I
INTRODUÇÃO
A problemática das condições gerais dos contratos
e das cláusulas abusivas apostas, em Portugal, nos formulários em circulação no
mercado de consumo para eventual adesão, entre outros, dos consumidores que
intentem aceder a bens e serviços aí disponíveis, a despeito das soluções da
lei editada em 25 de Outubro de 1985 (DL 446/85) e adaptada à directiva europeia
de Abril de 1993 (Directiva 93/13, do Parlamento e do Conselho de Ministros),
persiste em preocupar quantos têm em mira a higienização dos contratos tipo e
dos de adesão que enxameiam tanto o comércio internacional como o doméstico.
Há inúmeras situações que, por desviantes,
merecem peculiares reflexões de quantos pugnam pelos interesses e direitos dos
consumidores, aviltados pela plétora de cláusulas abusivas que, qual pecha de
difícil erradicação, pululam pelos contratos de consumo celebrados um pouco por
toda a parte.
Há hipóteses que mal se admite ocorram, mas que
se volvem persistentemente no quotidiano, falecendo, ao que parece, meios para
debelar os vícios que se instalam e tendem a perpetuar as manchas de ilicitude
que se espraiam pelo sistema, inquinando-o.
Um sem número de reflexões se vêm tecendo, em
manifestações promovidas pela sociedade científica em cujo seio nos movemos – a
apDC -, um pouco por toda a parte, sempre que o ensejo o justifique.
Os poderes públicos, porém, dos quais depende a
concretização em letra de forma das soluções aventadas e das propostas
carreadas, guardam de Conrado o prudente silêncio, numa cumplicidade que
representa autênticos crimes de lesa-cidadania perpetrados pelos poderes de que
há que esperar envolvimento, empenhamento, compromisso e afirmação de
distanciamento dos que atentam contra a certeza e a segurança do direito e se
mancomunam para alcançar soluções manifestamente contrárias à transparência, à
licitude e à celeridade requeridas.
João Alves, procurador da República nos Juízos e
Varas Cíveis de Lisboa , por exemplo, afiança que há um preocupante quadro
toldado de mediocridades, de insuficiências e imperfeições no que tange à
perseguição das cláusulas abusivas apostas nos contratos em geral e nos de consumo,
em particular, que importa de todo dissipar.
Nos seus rasgos essenciais, eis as contundentes
observações que com absoluta propriedade e indiscutível autoridade houve por
bem formular:
:
• insuficiente formação das magistraturas no âmbito dos direitos colectivos;
• deficiente acesso a bibliotecas de eleição de
proximidade;
• ausência de uniformidade na actuação do
Ministério Público, o que não é de estranhar dada a inexistência de qualquer
coordenação específica na área dos interesses colectivos;
• em termos de carreira profissional, o acesso a
jurisdições ou funções especializadas a que não subjaz a experiência, a
formação e as habilitações académicas adquiridas, mas predominantemente a
classificação e a antiguidade, como critério de proscrever;
• inexistência de bases de dados de apoio – o
Boletim de Interesses Difusos que outrora se ensaiara, como veículo de
comunicação entre os magistrados do Ministério Público, por louvável iniciativa
da Procuradoria-Geral da República, encontra-se inativo e o site de interesses
difusos perdeu actualidade há um ror de anos;
• a existência de uma dada morosidade durante a
fase de instrução prévia à instauração da ação inibitória – o MP não tem
poderes que lhe permitam instruir, em caso de falta de colaboração de particulares,
eventuais providências cautelares ou ações para defesa dos consumidores;
• a morosidade na fase judicial das ações
inibitórias, especialmente na primeira instância; por norma, são necessários
quatro/cinco anos (primeira instância, Relação e Supremo) até ao trânsito em
julgado da decisão;
• o registo das cláusulas declaradas nulas, no
nível da percepção e facilidade de consulta da página da internet do Gabinete
para as Relações Internacionais, Europeias e de Cooperação, é muito deficiente.
. Para além do quadro precedente, registe-se que,
considerada pela, ao tempo, Ministra da tutela, a Prof.ª Elisa Ferreira, em
pleno Parlamento, em 15 de Março de 1996, em defesa da Proposta de Lei de
Protecção do Consumidor, instante a necessidade de se dotar o Instituto do
Consumidor (em cujas atribuições sucedeu, no âmbito do PRACE, a Direcção-Geral
do Consumidor) de legitimidade processual activa para poder instaurar acções
inibitórias tendentes à repressão em juízo de práticas lesivas do estatuto do
consumidor, a despeito de inúmeras situações de lesões em massa a exigir
intervenção imediata, nem uma só acção inibitória, de 1996 a esta parte,
Instituto e Direcção-Geral propuseram em mais de 18 anos de vigência da lei…
O que reflecte bem o descaso a que as entidades oficiais votaram e votam este
relevante segmento da tutela da posição jurídica do consumidor, na sua dimensão
meta-individual ou transindividual.
Cfr., mais recentemente, o flagrante caso dos
formulários de adesão da CAIXADIRECTA, da Caixa geral de Depósitos, e do
conflito entre Ministério Público e Direcção-Geral do Consumidor a propósito da
acção inibitória que à DGC cumpriria instaurar, sem que o houvesse feito,
porém. Em iniciativa que a apDC promovera, aliás, após análise das condições
gerais pré-definidas em formulário em circulação no mercado e da detecção de
inúmeras condições gerais incursas nas proibições da lei.
II
SUPERAÇÃO DO STATU QUO
SOLUÇÕES PROPUGNADAS
Por forma a ultrapassar as entorses detectadas no
dia-a-dia, a apDC, por nosso intermédio, na Conferência Regional realizada por
ocasião do seu XXI aniversário, enunciou um conjunto de medidas e formulou
propostas como resposta às exigências postuladas.
Ei-las, no plano funcional:
1. Formação dos auditores de Justiça
. 1.ª Instante necessidade de prover à formação
dos auditores de justiça, como à formação continuada dos magistrados judiciais
e do Ministério Público, voltada para os direitos e interesses
transindividuais, com a modelação dos mecanismos tanto materiais como
processuais em vista de uma intervenção adequada ante a factualidade
subsistente;
2. Bibliografia
. 2.ª Dotação de obras da especialidade a fundos
bibliográficos adjacentes às estruturas judiciais de molde tornarem-se
acessíveis aos magistrados em exercício de funções;
3. Coordenação da actividade funcional dos
magistrados do Ministério Público
. 3.ª Definição de uma metodologia adequada à
coordenação da actividade dos magistrados do Ministério Público dispersos pelo
território nacional de molde a conseguir-se uma uniformidade de critérios e
procedimentos, que não a algo de desregrado, descompassado e desconexo;
4. Acesso à Jurisdição e a funções especializadas
4.ª Acesso à jurisdição e a funções
especializadas em conformidade com a formação, as habilitações específicas
hauridas e a experiência dos magistrados do Ministério Público em cada dos
domínios, que não em obediência a critérios outros porque deslocados;
5. Boletim de Interesses e Direitos Colectivos
. 5.ª Revivescência (recriação de um) Boletim de
Interesses e Direitos Colectivos e reconfiguração do “sítio” dos Interesses e
Direitos Colectivos (outrora Difusos), no seio do Ministério Público
(Procuradoria-Geral da República), a fim de fornecer adequadas ferramentas a
quantos se ocupam de domínios tais;
6. Outorga de distintas atribuições e
competências ao Ministério Público
. 6.ª Reconfiguração dos meios processuais ao
alcance do Ministério Público, enquanto titular de legitimidade processual
activa nos interesses individuais homogéneos, colectivos e difusos de molde a
contrabater a ausência manifesta de cooperação por parte dos demandados nas
acções inibitórias previstas no artigo 25 da LCGC e a acelerar procedimentos.
III
PROPOSTAS COM VISTA A ACELERAR PROCEDIMENTOS
1. Legitimatio
ad causam
PRIMEIRA: Que não há razões de base susceptíveis de justificar a incoincidência
entre o rol de legitimados da LDC – Lei de Defesa do Consumidor e da LCGC – Lei
das Condições Gerais dos Contratos: donde, deverem os consumidores individuais,
tanto os directamente lesados, como os que o não houverem sido, poder instaurar
acções inibitórias que por objecto tenham cláusulas abusivas, como sucede,
aliás, em teoria, com a DGC - Direcção-Geral do Consumidor, que figura na
alínea c) do artigo 13 da LDC, que não no artigo 26 da LCGC.
Exposição de motivos
O artigo 26 da Lei das Condições Gerais dos Contratos (DL 446/85, de 25 de
Outubro, com as alterações decorrentes dos DL n.º 220/95, de 31 de Agosto
(rectificação 114-B/95, de 31 de Agosto), DL 249/99, de 07 de Julho e DL n.º 323/2001,
de 17 de Dezembro) reza o seguinte:
“Artigo 26.º
Legitimidade activa
1 - A acção destinada a obter a condenação na abstenção do uso ou da
recomendação de cláusulas contratuais gerais só pode ser intentada:
a) Por associações de defesa do consumidor dotadas de representatividade, no
âmbito previsto na legislação respectiva;
b) Por associações sindicais, profissionais ou de interesses económicos
legalmente constituídas, actuando no âmbito das suas atribuições;
c) Pelo Ministério Público, oficiosamente, por indicação do Provedor de Justiça
ou quando entenda fundamentada a solicitação de qualquer interessado.
2 - As entidades referidas no número anterior actuam no processo em nome
próprio, embora façam valer um direito alheio pertencente, em conjunto, aos
consumidores susceptíveis de virem a ser atingidos pelas cláusulas cuja
proibição é solicitada.”
Ora, a lei geral – a Lei de Defesa do Consumidor
(Lei 24/96, de 31 de Julho, com as modificações entretanto sofridas) – consagra
no seu artigo 13 o que segue:
“Artigo 13.º
Legitimidade activa
“Têm legitimidade para intentar as acções [inibitórias]:
a) Os consumidores directamente lesados;
b) Os consumidores e as associações de consumidores ainda que não directamente
lesados, nos termos da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto;
c) O Ministério Público e a Direção-Geral do Consumidor quando estejam em causa
interesses individuais homogéneos, colectivos ou difusos.”
E, com efeito, ao invés do que a União Europeia
sustenta em inúmeros instrumentos preparatórios, o ordenamento jurídico pátrio
confere aos cidadãos singularmente considerados a legitimatio ad causam para as
acções populares, tal como decorre da Constituição da República, no n.º 3 do
seu artigo 52, e se materializa ainda na Lei de Acção Popular – a Lei n.º
83/95, de 31 de Agosto, como segue:
“Artigo 2.º
Titularidade dos direitos de participação procedimental e do direito de acção
popular
1 - São titulares do direito procedimental de participação popular e do direito
de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos
e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo
anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda.
2 - São igualmente titulares dos direitos referidos no número anterior as
autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes
na área da respectiva circunscrição.”
As acções inibitórias estão caracterizadas no
artigo 10.º da Lei de Defesa do Consumidor, como segue:
“Artigo 10.º
Direito à prevenção e ação inibitória
1 - É assegurado o direito de acção inibitória destinada a prevenir, corrigir
ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na
presente lei, que, nomeadamente:
a) Atentem contra a sua saúde e segurança física;
b) Se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas;
c) Consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.
2 - A sentença proferida em acção inibitória pode ser acompanhada de sanção
pecuniária compulsória, prevista no artigo 829.º-A do Código Civil, sem
prejuízo da indemnização a que houver lugar.”
Ora, se na lei geral de 31 de Julho de 1996 há expressa referência ao
consumidor individual (lesado ou não) como titular do direito de acção a quem
se confere legitimidade processual activa para acções do jaez destas (mormente
e expressis verbis as que se reportam a “práticas lesivas dos direitos do
consumidor que se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas), não se
afigura razoável que a natureza especial do diploma das condições gerais dos
contratos, que é anterior, a saber, de 1985, coarcte tal direito a tais
sujeitos.
Donde, se concluir que também aos consumidores
individuais, lesados ou não, se deva reconhecer legitimidade processual para
instaurar em juízo acções inibitórias, a despeito das restrições plasmadas no
artigo 26 em pauta.
Não se admite, pois, salvo melhor juízo, uma
qualquer conclusão em contrário.
2. Efeitos do caso julgado
SEGUNDA: Que o restrito âmbito do efeito do caso julgado (conquanto ultra
partes: n.º 2 do artigo 32 da LCGC) se supere pela consagração do efeito mais
favorável a todos e em todas as circunstâncias: o erga omnes, até por valer
tanto para as situações de pretérito como para as de futuro por fundadas razões
de justiça material e economia processual.
Exposição de motivos
A Lei das Condições Gerais dos Contratos (DL 446/85, de 25 de Outubro e
sucessivas alterações já enunciadas noutro passo), estabelece de modo
inequívoco que
“Artigo 32.º
Consequências da proibição definitiva
1 - As cláusulas contratuais gerais objecto de proibição definitiva por decisão
transitada em julgado, ou outras cláusulas que se lhes equiparem
substancialmente, não podem ser incluídas em contratos que o demandado venha a
celebrar, nem continuar a ser recomendadas.
2 - Aquele que seja parte, juntamente com o
demandado vencido na acção inibitória, em contratos onde se incluam cláusulas
gerais proibidas, nos termos referidos no número anterior, pode invocar a todo
o tempo, em seu benefício, a declaração incidental de nulidade contida na
decisão inibitória.
3 - A inobservância do preceituado no n.º 1 tem como consequência a aplicação
do artigo 9.º.“
O que significa que o efeito do caso julgado não
deveria ser outro senão o que neste passo se realça.
Não desfruta estranhamente a acção inibitória (cujo fito é o da abstenção do
uso ou da recomendação de condições gerais proibidas por lei) de efeito análogo
ao da LAP - Lei de Acção Popular – que, no seu artigo 19, reza algo do teor
seguinte:
“Artigo 19.º
Efeitos do caso julgado
1 - As sentenças transitadas em julgado proferidas em acções ou recursos
administrativos ou em acções cíveis, salvo quando julgadas improcedentes por
insuficiência de provas, ou quando o julgador deva decidir por forma diversa
fundado em motivações próprias do caso concreto, têm eficácia geral, não
abrangendo, contudo, os titulares dos direitos ou interesses que tiverem
exercido o direito de se auto-excluírem da representação.
2 - As decisões transitadas em julgado são
publicadas a expensas da parte vencida e sob pena de desobediência, com menção
do trânsito em julgado, em dois dos jornais presumivelmente lidos pelo universo
dos interessados no seu conhecimento, à escolha do juiz da causa, que poderá
determinar que a publicação se faça por extracto dos seus aspectos essenciais,
quando a sua extensão desaconselhar a publicação por inteiro.”
E esta deveria ser a via, a regra geral, sem
excepções, (nota) nada justificando a inusitada reprodução processual
decorrente de um efeito restrito, como o que se assina no n.º 2 do artigo 32 da
LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos. Que não dispensa que cada um dos
contraentes que haja subscrito os contratos de adesão, para obter vencimento
contra o predisponente, tenha de propor – com base na decisão da acção
inibitória, se concorde - uma acção singular, tal como decorre do artigo 24, em
vigor :
“Artigo 24.º
Declaração de nulidade
As nulidades previstas neste diploma são
invocáveis nos termos gerais.”
Ou, noutra formulação, por ignorância,
passividade ou receio dos encargos decorrentes do recurso às vias
jurisdicionais, não haja o consumidor de sofrer os reflexos patrimoniais
nefastos de uma tal inacção, suportando na sua esfera as consequências, em
geral ruinosas, das cláusulas abusivas plasmadas no contrato singular celebrado…
3. Competência em razão do território
TERCEIRA: Que, sempre que em causa se achem consumidores individuais e
associações de consumidores, enquanto demandantes, e em razão da desprotecção
decorrente da regra de competência territorial do artigo 28 da LCGC, competente
seja o tribunal do domicílio ou da sede do autor.
Exposição de motivos
Há um favor juris dispensado aos demandados, ou seja, aos predisponentes
pressupostamente lesantes, que pode representar – quantas vezes! – um gravame
para os demandantes, tratando-se, sobretudo, de consumidores individuais
(lesados ou não) ou de associações de consumidores.
E isto porque se estabelece como competente o
forum domicilii do demandado. Em detrimento dos demandantes, em regra, menos
dotados económico-financeiramente, como o não ignora a generalidade dos
observadores.
Com efeito, o artigo 28 diz o que segue:
Artigo 28.º
Tribunal competente
“Para a acção inibitória é competente o tribunal da comarca onde se localiza o
centro da actividade principal do demandado ou, não se situando ele em
território nacional, o da comarca da sua residência ou sede; se estas se
localizarem no estrangeiro, será competente o tribunal do lugar em que as
cláusulas contratuais gerais foram propostas ou recomendadas. “
Se se tratar do Ministério Público, nulla
quaestio, já que as suas estruturas abrangem em quadrícula e se disseminam por
todo o território nacional.
Tratando-se de consumidores singulares ou de associações, há que recorrer, em
paralelo, às regras do Regulamento 44/2001, do Parlamento Europeu e do Conselho
de Ministros, de 22 de Dezembro de 2000, publicado no Jornal Oficial da União
Europeia em 16 de Janeiro de 2001, que, no seu artigo 15, prescreve o que
segue:
Competência em matéria de contratos celebrados
por consumidores
Artigo 15.º
“1. Em matéria de contrato celebrado por uma
pessoa para finalidade que possa ser considerada estranha à sua actividade
comercial ou profissional, a seguir denominada «o consumidor», a competência
será determinada pela presente secção, sem prejuízo do disposto no artigo 4.º e
no ponto 5 do artigo 5.º:
a) Quando se trate de venda, a prestações, de bens móveis corpóreos; ou
b) Quando se trate de empréstimo a prestações ou de outra operação de crédito
relacionados com o financiamento da venda de tais bens; ou
c) Em todos os outros casos, quando o contrato tenha sido concluído com uma
pessoa que tem actividade comercial ou profissional no Estado-Membro do domicílio
do consumidor ou dirige essa actividade, por quaisquer meios, a esse
Estado-Membro ou a vários Estados incluindo esse Estado-Membro, e o dito
contrato seja abrangido por essa actividade.
2. O co-contratante do consumidor que, não tendo domicílio no território de um
Estado-Membro, possua sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento num
Estado-Membro será considerado, quanto aos litígios relativos à exploração
daqueles, como tendo domicílio no território desse Estado.
3. O disposto na presente secção não se aplica ao contrato de transporte, com
excepção do contrato de fornecimento de uma combinação de viagem e alojamento
por um preço global.”
E no artigo subsequente reza:
Artigo 16.º
1. O consumidor pode intentar uma acção contra a outra parte no contrato, quer
perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver domiciliada
essa parte, quer perante o tribunal do lugar onde o consumidor tiver domicílio.
2. A outra parte no contrato só pode intentar uma acção contra o consumidor
perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver domiciliado o
consumidor.
3. O disposto no presente artigo não prejudica o direito de formular um pedido
reconvencional perante o tribunal em que tiver sido instaurada a acção
principal, nos termos da presente secção.”
Daí que, no quadro da filosofia expressa,
competente deva ser, por alteração do quadro lexicológico do artigo 28 da LCGC
– Lei das Condições Gerais dos Contratos -, o tribunal do domicílio do
consumidor ou da sede da associação de consumidores que intente demandar um
qualquer predisponente relapso.
Eis o que, afinal, se propõe em termos de
equilíbrios posicionais que cumpre muito justamente acautelar.
4. Providências cautelares
QUARTA: Que se reconheça expressis verbis, para obviar a desencontros decorrentes da
ignorância que campeia, que na própria acção inibitória se contém a
possibilidade de nela se incorporar uma sorte de procedimento cautelar, uma vez
que visa prevenir…, originalmente, a prática lesiva de uma qualquer conduta susceptível
de atingir a esfera dos consumidores.
Exposição de motivos
Parece não haver ciência, no seio da comunidade jurídica, de que a própria
acção inibitória encerra em si mesma, por definição, a susceptibilidade de
prevenir a lesão ou a ameaça de lesão de direitos outorgados aos consumidores
(e, numa dada situação, aos empresários, que do molde se podem socorrer para
prevenir, corrigir ou fazer cessar qualquer das modalidades de comunicação
comercial que lese os seus próprios interesses e direitos).
Logo, a acção inibitória tem uma tal virtualidade, que parece ignorar-se no
seio da judicatura, em particular.
É certo que a acção inibitória em geral não foi regulamentada, a despeito de
inúmeras insistências que nos propusémos fazer ao longo dos tempos. Debalde,
porém!
Os poderes permanecem surdos às esclarecidas exigências de entidades que
quotidianamente lidam com aspectos do jaez destes, o que é francamente
censurável.
Aliás, basta atentar na moldura da acção inibitória, ínsita no artigo 10.º da
LDC – Lei de Defesa do Consumidor, em vigor:
Artigo 10.º
Direito à prevenção e acção inibitória
1 - É assegurado o direito de ação inibitória destinada a prevenir, corrigir ou
fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na
presente lei, que, nomeadamente:
a) Atentem contra a sua saúde e segurança física;
b) Se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas;
c) Consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.
2 - A sentença proferida em acção inibitória pode ser acompanhada de sanção
pecuniária compulsória, prevista no artigo 829.º-A do Código Civil, sem
prejuízo da indemnização a que houver lugar.
Não se nos afigura, pois, de recorrer
distintamente quer ao procedimento cautelar a se quer à subsequente acção
principal, como resulta do preceito infra, de entre as normas do Código de
Processo Civil, na sua recomposição actual.
Artigo 364.º
(art.º 383.º CPC 1961)
Relação entre o procedimento cautelar e a acção
principal
1 - Excepto se for decretada a inversão do
contencioso, o procedimento cautelar é dependência de uma causa que tenha por
fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como
incidente de acção declarativa ou executiva.
2 - Requerido antes de proposta a acção, é o procedimento apensado aos autos
desta, logo que a acção seja instaurada e se a acção vier a correr noutro
tribunal, para aí é remetido o apenso, ficando o juiz da acção com exclusiva
competência para os termos subsequentes à remessa.
3 - Requerido no decurso da acção, deve o procedimento ser instaurado no
tribunal onde esta corre e processado por apenso, a não ser que a acção esteja
pendente de recurso; neste caso a apensação só se faz quando o procedimento
estiver findo ou quando os autos da ação principal baixem à 1.ª instância.
4 - Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no
procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção
principal.
5 - Nos casos em que, nos termos de convenções internacionais em que seja parte
o Estado Português, o procedimento cautelar seja dependência de uma causa que
já foi ou haja de ser intentada em tribunal estrangeiro, o requerente deve
fazer prova nos autos do procedimento cautelar da pendência da causa principal,
através de certidão passada pelo respectivo tribunal.
Basta o mero recurso à acção inibitória para que,
a um tempo, se lance mão tanto do procedimento cautelar, se for o caso, como da
acção principal, tanto por razões essenciais como de economia processual, como
se sustenta.
O mais ancora na generalizada ignorância acerca
do instituto ou do facto de a acção inibitória, para além das normas avulsas
editadas, se não achar regulamentada, como noutro passo se assinala. A despeito
da insistência havida perante sucessivos ministros da Justiça, a começar por
Vera Jardim, que menosprezaram o facto com reflexos amplamente negativos sobre
a inteligibilidade do tipo de acção de que se trata como das regras que a
enformam. Para além, obviamente, das escassas normas que o legislador plasmou
nos artigos 11 e 12 da LDC – Lei de Defesa do Consumidor – e da opinião que se
nos afigura menos fundada de quem entende que, no mais, é o regime da LAP – Lei
da Acção popular – que supletivamente se aplica, como é o caso de Miguel
Teixeira de Sousa.
5. Termo ou Compromisso de Ajustamento de Conduta
QUINTA: Que se consagre, ao menos em favor do Ministério Público e da DGC, a
manter-se o alinhamento da outorga da legitimatio
ad causam, a faculdade de poderem lançar mão do TERMO OU COMPROMISSO DE
AJUSTAMENTO DE CONDUTA, à semelhança do que ocorre no Brasil, a fim de obviar
ao processo e à morosidade dele decorrente.
Exposição de motivos
Como refere Marco Antonio Zanellato “O Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), também conhecido como Compromisso de Ajustamento
de Conduta, há quase 20 anos, tem sido um instrumento de resolução negociada de
conflitos envolvendo direitos difusos, colectivos e individuais homogêneos
muito utilizado pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, principalmente
pelo Ministério Público.
• A utilização do TAC é feita, por excelência, no
âmbito extrajudicial, nos autos de inquérito civil ou procedimento similar,
instrumento destinado a investigar lesão ou
perigo de lesão a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos de
consumidores.
O objeto do TAC é prevenir, fazer cessar ou
buscar indenização do dano aos interesses
acima mencionados.
• Quando o escopo do TAC é prevenir ou fazer
cessar dano aos interesses em questão, a
obrigação a ser assumida é de fazer (obrigação positiva) ou não fazer
(obrigação negativa ou de abstenção).
Surgimento no ordenamento jurídico: art. 211 da
Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente): “Os órgãos públicos
legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua
conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de titulo executivo
extrajudicial” – Destina-se tão-só à proteção dos interesses das crianças e dos
adolescentes.
Particularidade: tal disposição não estabelece
cominação para o caso de descumprimento do TAC.
6. Cominações em caso de desobediência ao TAC
SEXTA: Que ao consagrar-se legalmente a figura do “compromisso de ajustamento
de conduta” se contemple uma cominação em caso de incumprimento, como
diligência prévia forçosa do MP à instauração de qualquer acção em defesa de
interesses colectivos “lato sensu” : a sua regulamentação tem necessariamente
de se traduzir em um forte desincentivo à litigância, através de um regime
dissuasor de custas na acção colectiva a intentar-se, com condenação em
indemnização da demandada que enjeitar o “compromisso” e decair na acção, que
reverterá para o fundo de defesa dos interesses colectivos “lato sensu”, a que
se alude infra.
Exposição de motivos
É ainda Marco Antônio Zanellato, de cuja lição nos socorremos, que acrescenta,
no enunciado artigo:
“Particularidade: tal disposição não estabelece
cominação para o caso de descumprimento do TAC.
Posteriormente, o art.º 113 do Código de Defesa
do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) acrescentou o § 6º ao art. 5º da Lei nº
7.347/1985 (LACP):
“Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais,
mediante cominações, que terá eficácia jurídica de título executivo
extrajudicial” – TAC se tornou admissível para quaisquer interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos, entre os quais, evidentemente, os dos
consumidores, e passou a prever cominação (multa para o seu descumprimento).
A multa fixada tem natureza jurídica de
astreinte, cujo objetivo precípuo é compelir o compromissário devedor a cumprir
a obrigação.
Sensibilizá-lo de que vale mais a pena cumprir a
obrigação do que pagar a multa. Pode haver previsão, também, de execução
específica da obrigação assumida.
• Assim, o valor da multa (cominatória) não pode
ser ínfimo, sob pena de se tornar ineficaz como astreinte.
• O valor elevado da multa nada tem a ver com enriquecimento ilícito do credor,
porque não é contraprestação de obrigação, nem tem carácter reparatório, mas
cominatório. Se for excessiva, poderá ser reduzida pelo juiz.”
Trata-se, afinal, de consagrar expressamente para
o efeito a doutrina da “sanção pecuniária compulsória”, como decorre, no âmbito
do direito privado português, do artigo 829-A do Código Civil, como segue:
“Artigo 829.º-A
(Sanção pecuniária compulsória)
1 - Nas obrigações de prestação de facto
infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades
científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do
credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia
de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente
às circunstâncias do caso.
2 - A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada
segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver
lugar.
3 - O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais,
ao credor e ao Estado.
4 - Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em
dinheiro corrente, são automaticamente devidos juros à taxa de 5% ao ano, desde
a data em que a sentença de condenação transitar em julgado, os quais
acrescerão aos juros de mora, se estes forem também devidos, ou à indemnização
a que houver lugar.”
7. Contingency fees (quota litis)
SÉTIMA: Que se preveja a consagração da quota litis nas acções colectivas sem
quaisquer restrições nem condicionamentos, como incentivo aos advogados para a
instauração de acções do estilo ante a conflitualidade de massas persistente e
lesiva de interesses transindividuais em presença.
Exposição de motivos
A
definição, no original, é a que segue: “a fee for services (as of a lawyer)
paid upon successful completion of the services and usually calculated as a
percentage of the gain realized for the client —called also contingent fee”
A quota litis é proibida em Portugal.
O Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela
Lei 15/2005, de 6 de Janeiro, proíbe no seu artigo 101 a quota litis nestes
termos:
“Artigo 101.º
Proibição da quota litis e da divisão de honorários
1 - É proibido ao advogado celebrar pactos de
quota litis.
2 - Por pacto de quota litis entende-se o acordo
celebrado entre o advogado e o seu cliente, antes da conclusão definitiva da
questão em que este é parte, pelo qual o direito a honorários fique exclusivamente
dependente do resultado obtido na questão e em virtude do qual o constituinte
se obrigue a pagar ao advogado parte do resultado que vier a obter, quer este
consista numa quantia em dinheiro, quer em qualquer outro bem ou valor.
3 - Não constitui pacto de quota litis o acordo que consista na fixação prévia do montante dos
honorários, ainda que em percentagem, em função do valor do assunto confiado ao
advogado ou pelo qual, além de honorários calculados em função de outros
critérios, se acorde numa majoração em função do resultado obtido.”
O que se pretende, á semelhança do que ocorre
noutras paragens em que o incremento à instauração de acções colectivas
(populares e inibitórias…) se deveu à possibilidade de se avolumarem os
honorários dos patronos judiciários, é que se altere a lei por forma a
contemplar, em situações do estilo, a hipótese de se considerar, permitindo, a
quota litis. Mas de modo restrito e no que tange tão só à promoção de acções
colectivas, como as que entroncam nas acções inibitórias previstas na LDC (em
geral) e em leis extravagantes (como a das Condições Gerais dos Contratos). Já
que, ante a mancha de lesões ou de ameaças de lesão, é patente o défice
entretanto registado no recurso a tais moldes em ordem à consecução de decisões
que ponham termo aos litígios de massa suscitados por empresas menos cordiais
em relação aos consumidores em geral.
8. Fundo de Direitos Colectivos
OITAVA: Que se crie um Fundo de (Interesses e) Direitos Colectivos, enquanto
instrumento potenciador dos interesses e da defesa dos direitos colectivos lato sensu, vale dizer, dos direitos
individuais homogéneos, colectivos e difusos, com base nos punitive damages a arbitrar em cada uma das condenações pelo uso ou
recomendação de condições gerais proibidas em formulários ou outros suportes de
pré-adesão e nos mais instrumentos susceptíveis de propiciar recursos quer a
tal se afectarão.
Exposição de motivos
Sem que haja sido criado um fundo específico, dotado de autonomia e servido por
uma gestão regular, a LAP – Lei da Acção Popular (Lei 83/95, de 31 de Agosto),
estabelece o que segue no seu
“Artigo 22.º
Responsabilidade civil subjectiva
1 - A responsabilidade por violação dolosa ou
culposa dos interesses previstos no artigo 1.º constitui o agente causador no
dever de indemnizar o lesado ou lesados pelos danos causados.
2 - A indemnização pela violação de interesses de titulares não individualmente
identificados é fixada globalmente.
3 - Os titulares de interesses identificados têm direito à correspondente indemnização
nos termos gerais da responsabilidade civil.
4 - O direito à indemnização prescreve no prazo de três anos a contar do
trânsito em julgado da sentença que o tiver reconhecido.
5 - Os montantes correspondentes a direitos prescritos serão entregues ao
Ministério da Justiça, que os escriturará em conta especial e os afectará ao
pagamento da procuradoria, nos termos do artigo 21.º, e ao apoio no acesso ao
direito e aos tribunais de titulares de direito de acção popular que
justificadamente o requeiram. “
Há, pois, ao que parece e apesar do mais, uma
diferença de grau entre um Fundo de Apoio à Tutela de Interesses e Direitos
Colectivos e um mero “fluid recovery”
,
tal como se prevê no n.º 5 do artigo 22 da LAP no
passo precedente transcrito integralmente.
O Brasil dispõe, ao invés, como se pretende apresentar, a título de exemplo, de
um
Fundo de Direitos Difusos
Com efeito, a LACP - Lei da Acção Civil Pública,
Lei 7347/85) criou, em seu art.º 13, um Fundo para o qual revertem montantes
fruto das condenações impostas em casos de violação de direitos colectivos lato sensu, em que os difusos se
inscrevem.
Como assevera Luiz Guilherme Pennachi Dellore
“nos termos da lei, tal fundo tem por objectivo a
“reconstituição dos bens lesados”: é o denominado fundo de reparação de
direitos difusos.
Além da existência de um Fundo federal de reparação de Direitos Difusos –
conhecido pela abreviatura de FDD – buscou o legislador a criação de fundos com
tais objetivos em todos os Estados da Federação.”
“O funcionamento de tais fundos, como afiança, de
resto, o autor, é ainda incipiente e, por via de consequência, os resultados
obtidos, ainda tímidos. Reflexo dessa constatação é que a bibliografia acerca
do tema era, ao tempo, extremamente reduzida, podendo-se contar pelos dedos de
ambas as mãos os artigos consagrados ao estudo da matéria. E no mesmo sentido
as monografias que versam sobre o processo colectivo, que escassas linhas
dedicam a uma tal temática.”
Já Jorge Pegado Liz, o português com assento no
Comité Económico e Social Europeu, em representação da sensibilidade dos
consumidores, em parecer de iniciativa, de que fora relator, em 14 de Fevereiro
de 2008, a propósito do “Financiamento do Sistema”, sustentara que:
“O sistema da acção colectiva deve autofinanciar-se a prazo.
Uma vez que não é desejável, ou mesmo possível, instituir um sistema
generalizado de pagamento consoante o resultado do processo "contingency
fees" que é contrário à tradição jurídica europeia , é indispensável
prever uma forma de financiamento que permita aos demandantes que não disponham
de meios financeiros para intentar a acção colectiva obterem um adiantamento
para as despesas judiciais (honorários de advogado, despesas de peritagem no
quadro de medidas de instrução aceites pelo juiz, etc.).
Um dos meios de financiar este sistema seria a constituição de um "Fundo
de Auxílio à Acção Colectiva" alimentado pelo montante dos "lucros
ilícitos" das empresas condenadas, tais como definidos pelo juiz no
processo, na medida em que não são reclamados pelas pessoas directamente
lesadas e identificadas.
Um bom exemplo é o "Fundo de auxílio à acção
colectiva", que existe no Quebeque, considerado indispensável ao
desenvolvimento das acções colectivas. Este fundo é alimentado através do
reembolso dos montantes adiantados aos demandantes que ganharam a sua acção
colectiva e pelas verbas remanescentes das reparações não reclamadas pelos
membros do grupo. O demandante que intenta uma acção colectiva deve apenas
poder obter do juiz o reembolso das despesas efectuadas na apresentação da
acção mediante justificativos.
O fundo de auxílio pode, além disso, ter por
missão a centralização de todas as informações relativas às acções de grupo em
curso e ser encarregado de difundir informações sobre as diligências a efectuar
para se dar a conhecer, se excluir do grupo ou para obter uma indemnização.”
O recurso às fontes permite se aceda não só à
descrição da carta de missão como dos trâmites que, por razões óbvias,
evitar-se-á no fragmento que segue:
FUNDO DE APOIO ÀS ACÇÕES COLECTIVAS NO CANADÁ
(QUEBEQUE)
A Carta de Missão
O Fundo de Apoio às Acções Colectivas, organismo
criado pela Lei das Acções Colectivas, tem por objecto contribuir para o
financiamento das acções colectivas em primeira instância e n instância de apelação
e bem assim difundir as informações atinentes ao exercício de tais acções.
Recorde-se que a modalidade em foco é uma acção que permite a uma pessoa
ajuizar uma causa em nome de todas as pessoas vítimas de uma mesma situação.
A lei permite, com efeito, a qualquer pessoa
singular ou física ou a associações de escopo não egoístico (sem fins
lucrativos) ou a qualquer cooperativa regularmente constituída e ainda a um
agrupamento económico que obedeça às condições prescritas no art.º 60 do Code
de procédure civile, recorrer ao Fundo de Apoio Financeiro a fim de obter os
meios indispensáveis para instaurar as acções adequadas, em nome das vítimas.
Ajuda Financeira
Para o efeito devem os interessados, dotados de
legitimidade processual, apresentar pretensão reduzida a escrito.
Se, analisada a pretensão, o Fundo (ou, por via de recurso, os tribunais
superiores) a deferir, ao Fundo poderá incumbir a satisfação das despesas
reclamadas pela acção. E ainda:
• Os honorários advocatícios
• Os encargos advenientes das perícias exigíveis
• Os anúncios na comunicação social
• As custas judiciais
• Demais encargos indispensáveis ao processamento da acção
Socorrendo-nos da experiência susceptível de se
colher em outros ordenamentos em que os Fundos constituídos funcionam adequada
e eficientemente, Portugal terá de se empenhar em criar um FUNDO que garanta, a
seu modo, o funcionamento do sistema.
Para o Fundo concorreria não só o reliquat nas acções colectivas bem sucedidas
e cujas indemnizações não hajam sido reclamadas, como ainda, à semelhança do
que ocorre no Brasil, os valores resultantes das multas administrativas (ou, na
vertente situação, entre nós, das coimas) e das multas penais decorrentes dos
crimes previstos e punidos pela Lei Penal do Consumo.
Um Fundo convenientemente estruturado e provido
conferiria um efectivo impulso às actividades a desenvolver neste particular,
sobretudo pelas instituições da sociedade civil, as associações de consumidores
autênticas, autónomas e legítimas (por contraposição com as empresas que se
insinuam como associações de consumidores, como ocorre na Europa e na América
Latina de forma despudorada e com a complacência dos poderes públicos).
9. Comissão das Cláusulas Abusivas
NONA: Que se crie uma Comissão das Cláusulas Abusivas, de composição plúrima, a
saber, com representantes, entre outros, do Conselho Superior da Magistratura,
do do Ministério Público, dos Agentes Económicos e dos Consumidores, a fim de
filtrar os formulários e demais suportes em circulação no Mercado de Consumo, deles
expurgando as cláusulas abusivas fundadamente detectadas.
Exposição dos motivos
A constituição de uma Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas não
representaria, tanto quanto se nos afigura, suplementares encargos para o
Estado, já que nela figurariam entidades religadas ao Estado e outras que
relevam da sociedade civil.
De acordo com propostas de há muito formuladas, a
que só o silêncio por parte dos órgãos de poder sobreveio, da Comissão fariam
parte representantes de:
- Conselho Superior da Magistratura
- Conselho Superior do Ministério Público
- Conselho Superior da Ordem dos Advogados
- Administração Pública Central (DGC)
- Confederação do Comércio e Serviços
- Confederação do Turismo
- Instituições de consumidores
- Personalidades de reconhecido mérito.
Nem sequer se encararia a hipótese, tão em voga,
das senhas de presença por sessão de trabalho por forma a não onerar o
Orçamento de Estado.
A Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas
poderia desdobrar-se em secções especializadas, que apreciariam os modelos em
circulação no mercado ou, a título de prevenção, os formulários que os agentes
económicos entendessem submeter-lhes .
In casu, poder-se-ia estabelecer um tarifário
para o efeito, a suportar pelos consulentes que, em jeito de antecipação,
recorressem à Comissão para apreciação das condições gerais dos contratos que
entendessem pôr em circulação.
À Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas
poderia eventualmente ser cometida a função - de molde a prevenir o recurso às
vias jurisdicionais – de celebração de Termos de Ajustamento de Conduta com as
cominações que às hipóteses previstas se estabelecerem.
A Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas
aprovaria o seu próprio Regimento.
E constituiria decerto um precioso elemento para
obviar à “legião” de cláusulas abusivas que povoam o mercado e constrangem os
consumidores e os mais que subscrevem os formulários de adesão e os
contratos-tipo elaborados institucionalmente (v.g., entre associações de
interesse económico e associações de consumidores), se for o caso.
Não se pode continuar a perspectivar o fenómeno
das cláusulas abusivas em Portugal com um olímpico e soberano desprezo, como
parece ocorrer desde sempre, dadas as ruinosas consequências operadas na esfera
dos consumidores e dos mais abarcados pela tutela que da lei decorre.
10. Registo Nacional de Cláusulas Abusivas
DÉCIMA: Que se reestruture o Registo Nacional das Cláusulas Abusivas,
refundando-se deveras ante a imprestabilidade e o anedótico do que hoje
residualmente existe…, para que possa cumprir em plenitude os objectivos que
nele se imbricam, o da publicidade das cláusulas e o fito pedagógico que à sua
essência se associa.
Se o Estado se revelar incapaz de o fazer, a apDC
habilita-se a cumprir uma tal missão de serviço público, com contrapartida adequada
para o efeito, como algo de co-natural.
Exposição de motivos
O enquadramento normativo do denominado REGISTO NACIONAL DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
condensa-se em dois preceitos da LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos,
como segue:
“Artigo 34.º
Comunicação das decisões judiciais para efeito de registo
Os tribunais devem remeter, no prazo de 30 dias, ao serviço previsto no a
artigo seguinte, cópia das decisões transitadas em julgado que, por aplicação
dos princípios e das normas constantes do presente diploma, tenham proibido o
uso ou a recomendação de cláusulas contratuais gerais ou declarem a nulidade de
cláusulas inseridas em contratos singulares.
“Artigo 35.º
Serviço de registo
1 - Mediante portaria do Ministério da Justiça, a
publicar dentro dos seis meses subsequentes à entrada em vigor do presente
diploma, será designado o serviço que fica incumbido de organizar e manter
actualizado o registo das cláusulas contratuais abusivas que lhe sejam
comunicadas, nos termos do artigo anterior.
2 - O serviço referido no número precedente deve criar condições que facilitem
o conhecimento das cláusulas consideradas abusivas por decisão judicial e
prestar os esclarecimentos que lhe sejam solicitados dentro do âmbito das
respectivas atribuições.”
A apDC, instituição científica portuguesa, que
serviu de modelo ao Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor –
BRASILCON -, no dia em que se celebraram os XXV anos da fundação da AIDC –
Associação Internacional de Direito do Consumo –, sediada de início em Coimbra
(2013), propôs aos poderes instituídos a reconstrução do Registo Nacional de
Cláusulas Abusivas, requerendo ao Ministério da Justiça considerasse, com
contrapartidas adequadas, o seu concurso para o efeito, podendo um tal
Observatório e Registo figurar no Centro de Estudos de Direito do Consumo de
Coimbra, à semelhança do que ocorre com outras instituições do estilo, afectas
a instituições da sociedade civil.
O REGISTO NACIONAL DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS é
absolutamente indispensável como instrumento aferidor de condutas em ordem à
prevenção e repressão das cláusulas abusivas apostas nos documentos de base dos
contratos-tipo e dos contratos de adesão.
E, quiçá, como moldura de um quadro pedagógico que há que exibir urbi et orbi.
E o actual modelo, é facto, não serve de todo, razão por que se entende deva
ser provida a sua reestruturação para que alcance em absoluto os objectivos
imbricados na sua constituição.
Já em escrito anterior nos manifestámos de modo crítico em relação a um Registo
que padecia de insuficiências de tomo, cuja denúncia ponto por ponto nos
permitimos dar à estampa.
Eis um fragmento do artigo que a lume veio na RPDC – Revista Portuguesa de
Direito do Consumo:
“O Registo Nacional das Cláusulas Abusivas,
adstrito ao GRIEC, apresenta-se, ao menos, no sítio a que se acede, como se
assinalou, de forma algo simplista, como segue:
“Cláusulas abusivas – Acórdão do Supremo Tribunal
de Justiça, de 02-02-88, processo 75623.
ou
Cláusulas abusivas Acórdão do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa de
13/07/2001, processo 5189/97.
Ministério Público contra AIG EUROPE, S.A..
Acção declarativa com processo sumário pedindo que a ré seja condenada a
abster-se de utilizar nos contratos de seguro determinadas cláusulas.”,
o que nada permite saber da informação relevante que aos interessados importa
colher para se poderem prevalecer das declarações incidentais de nulidade em
vista da instauração das acções singulares que no caso couberem.
Ora, é a frustração total que se apossa do observador... porque nada se diz,
absolutamente nada a quem pretenda aceder a uma base de dados que é, afinal, um
puro embuste...
É de uma fraude atroz que se trata, expressão que compendia todo o desencanto e
a mais veemente revolta... que o estudioso de direito pode naturalmente
exprimir!
Parece, pois, insuficiente face ao que decorreria
naturalmente do escopo que na LCGC se lobriga: “criar condições que facilitem o
conhecimento das cláusulas consideradas abusivas por decisão judicial...”.
Assunção Cristas, um ano depois das contundentes críticas desferidas ao GRIEC,
suporte do pretenso Registo das Cláusulas Abusivas, em comunicação à
Conferência Internacional das Condições Gerais dos Contratos, que por
iniciativa nossa se levou a cabo na Universidade Portucalense, no Porto, em 19
de Outubro de 2007, numa apreciação ligeiramente crítica e sob a epígrafe ‘o
funcionamento prático’ refere nomeadamente:
“1. Localização e acessibilidade Parece adequada:
se respeita a decisões judiciais deve estar junto dessas mesmas decisões.
Contudo, não é evidente para quem procure esta base de dados de cláusulas
abusivas que ela está dentro do título “Informação do GRIEC”. Talvez uma
chamada logo para essa listagem inicial não fosse descabida de forma a permitir
um acesso mais fácil à informação e de realçar a própria existência dessa
informação. 2. Apresentação Não me parece particularmente feliz: convinha fazer
uma explicação do que se trata; referir o diploma das cláusulas contratuais
gerais, informar como pode ser utilizada a base de dados. Ao invés, o
utilizador depara-se apenas com uma janela em branco com indicação de uma lupa.
Quem tenha o mínimo de experiência sabe que deve introduzir uma palavra e
depois ‘clickar’ na lupa para dar início à pesquisa. Quem não tenha porventura
ficará perdido. Não será difícil introduzir um texto com o mínimo de
enquadramento da informação e do modo de aceder a ela. 3. Motores de busca A
busca é feita através de linguagem natural. Ora, esta configuração tem uma
vantagem e uma desvantagem evidente: a vantagem traduz-se numa maior liberdade
na pesquisa e na possibilidade de encontrar todas as decisões em que seja
referida a palavra ou o conjunto de palavras introduzidas pelo utilizador; a
desvantagem está na impossibilidade de ter uma visão do conjunto dos problemas
em relação aos quais os tribunais já tomaram posição, comprometendo, assim, a
função pedagógica. Não há uma lista coerente e uniforme de descritores que
permitam ao utilizador saber como a informação está ‘arrumada’. 4. Para funcionar
bem: acessibilidade, divulgação 4.1 Registo público? Que princípios deve
acolher? Em primeiro lugar, importa referir que este registo público apenas no
nome se aproxima dos registos públicos tradicionais: predial, comercial, civil…
Não serve para publicitar fatos jurídicos relevantes, dos quais resultam
posições jurídicas ativas ou passivas para os seus intervenientes que através
da publicidade adquirem uma eficácia erga omnes, mas sim de informar sobre
certas decisões judiciais na esperança de que possam, voluntariamente, ampliar
subjetivamente o seu efeito pedagógico. Por isso, por exemplo, princípios
estruturantes funcionais do registo predial , como a natureza de ónus, a
instância, tipicidade, legalidade, trato sucessivo ou prioridade não têm, aqui,
qualquer razão de ser.
Note-se que o artigo 32º da lei das cláusulas
contratuais gerais prevê que o demandado, vencido na ação inibitória, seja
condenado em sanção pecuniária compulsória no caso de infringir a decisão do
tribunal, não se abstendo de utilizar ou de recomendar cláusulas objeto de
proibição definitiva. Ora, este efeito não fica ampliado, por efeito do registo
da decisão, a outras entidades nas mesmas circunstâncias… Se o principal
objetivo deste registo é, como vimos, publicitar para dissuadir, então há de
organizar-se de forma a maximizar essa função pedagógica. Deve, pois, na minha
perspectiva, procurar respeitar algumas preocupações em torno de dois aspectos
centrais – conteúdo da base de dados e acessibilidade e utilização da mesma –,
de forma a respeitar princípios de simplicidade, clareza, orientação para o
utilizador. Numa palavra, eficácia na divulgação das cláusulas consideradas
abusivas pelos tribunais. 4.2 Pistas para um registo mais eficaz Atrevo-me
então a deixar algumas pistas que poderão ser úteis no melhoramento – tanto
quanto sei esperado – deste registo. No que respeita ao conteúdo: – o objeto de
registo deverá ser, em primeiro lugar, da cláusula considerada abusiva e não a
decisão que assim o determinou; – fará sentido construir, da forma mais simples
e clara possível, uma lista descritiva de cláusulas consideradas abusivas, com
a possibilidade de aceder, de imediato, às decisões judiciais que assim
determinaram (o que implica algum trabalho cientificamente exigente não apenas
de recepção, mas também de análise das decisões); – a base de dados deverá ser
construída com base num conjunto coerente e estável de descritores (o que,
porventura, não teria sido possível – ou seria mais difícil – quando começou,
mas agora, com o conhecimento de um conjunto muito alargado de decisões, será
mais fácil de construir), o que não prejudica a consulta através de linguagem
natural (ou também chamada consulta livre); – faz sentido considerar também
decisões de tribunais arbitrais e de julgados de paz (tanto quanto me pude
aperceber, apesar de a lei não distinguir categorias de tribunais, só as
decisões dos tribunais judiciais constam da base de dados). No que toca à
utilização: – como referi, parece-me essencial a orientação para o utilizador,
o que aconselha a introdução de explicações mais ou menos detalhadas, embora
simples, sobre o modo como a base de dados está construída (ex. lista de
descritores), o seu conteúdo, e as possibilidades de utilização;
– para além dessa informação, o utilizador deverá
poder ter contato imediato com a lista de cláusulas abusivas, eventualmente
organizadas por temas; – seria interessante também a possibilidade de pesquisar
de acordo com um critério cronológico, o que relevará sobretudo para os
investigadores poderem traçar mais facilmente caminhos de evolução. A respeito
da acessibilidade, diria que: – apesar de ser bastante positivo o acesso
através de www.dgsi.pt, importa divulgar a existência da base de dados,
nomeadamente através da introdução de um link nas versões digitais da lei das
cláusulas contratuais gerais (por exemplo no site do Ministério da Justiça ou,
idealmente, no Diário da República Electrónico). Conclusão Tal como existe
atualmente, o registo nacional de cláusulas abusivas está ainda, diria eu, num
momento de juventude. É um caso de lei de organização administrativa in faciendo…. O registo cumprirá, a meu
ver, a sua função, se tiver um efeito dissuasor de más práticas e disseminador
de boas práticas. Se a entidade condenada, por exemplo no âmbito de uma ação
inibitória, a retirar certa cláusula de determinados contratos ou dos
formulários preparados para esses contratos irá, em princípio, ajustar a sua
conduta no futuro, o registo é interessante se ampliar esse efeito a outras
entidades e outros contratos. Note-se que, se há aspectos porventura
circunscritos a determinados tipos contratuais; outros, pense-se, por exemplo,
em questões relativas à cláusula penal, poderão ser ampliados a vários tipos.
Vale a pena avaliar e monitorizar a eficácia deste registo através de um estudo
sociológico de levantamento de cláusulas proibidas e confronto com formulários
de contratos no mercado.”
Há cerca de um ano (junho de 2013), a
Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa do Ministério Público fez difundir a
notícia de que criara uma base de dados de cláusulas abusivas, restrita aos
litígios que patrocina, circunscrita, por conseguinte, ao Distrito Judicial de
Lisboa. Trata-se, é bem de ver, de uma duplicação parcial, decerto necessária
ante as dispersões registadas, mas curial seria que os entes públicos se
concertassem de molde a oferecer um “produto” “escorreito e são”, sem a
hipoteca de recursos públicos, cada vez mais escassos, que se duplicam in casu.
Aliás, os portais dos serviços públicos que oferecem graciosamente o acesso à
legislação pretensamente em vigor constituem, em regra, um autêntico
quebra-cabeças pela não atualização dos dados e pelos desacertos que provocam a
um qualquer internauta menos advertido. Algo a que conviria se pusesse cobro,
em homenagem à fidedignidade das bases de dados com a chancela do Estado, das
regiões, dos municípios e das administrações públicas e aos interesses dos
cidadãos em geral. Daí que importe deveras se reconstrua o Registo Nacional das
Cláusulas Abusivas, como se preconiza, para que o escopo da lei se atinja em
plenitude. Mal se percebe a miopia política que protela ad infinitum uma situação de todo indesejável…
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