Destacam-se do Parecer de 14 de Fevereiro de 2008 do CESE as considerações e as proposições que seguem:
7.2 A escolha fundamental: adesão (opted-in) ou exclusão (opted-out)
O estudos dos processos de acção colectiva adoptados nos Estados-Membros permite classificá-los em função do mecanismo principal de desencadeamento da acção e da intervenção do consumidor no processo.
O consumidor deve requer a participação no processo, falando-se neste caso de adesão (opted in), ou o desencadeamento da acção implica automaticamente a intervenção deste consumidor no processo sem que tenha necessidade de se manifestar, tratando-se então de exclusão (opted-out). O consumidor tem sempre a possibilidade, nesta última hipótese, de se excluir do processo. A introdução em juízo de uma acção colectiva europeia passa, pois, necessariamente pela escolha do mecanismo de base desta.
7.2.1 Adesão (opted-in) e caso exemplar (test case)
7.2.1.1 O sistema da adesão (opted-in) prevê uma manifestação de vontade da pessoa para fazer parte do processo. Os interessados devem portanto dar-se a conhecer e juntarem-se expressamente à acção antes de a decisão ser proferida.
Em paralelo a este mecanismo da adesão (opted-in) também se desenvolveram mecanismos dos casos exemplares (test cases). Estes processos são próximos das acções colectivas baseadas na adesão (opted-in) uma vez que, ainda aí, os interessados devem manifestar-se para participarem no processo e apresentarem pedidos individuais. A particularidade deste mecanismo reside, contudo, no facto de o juiz seleccionar um desses pedidos individuais e apenas decidir quanto a ele. A decisão proferida neste processo será válida para todos os outros pedidos individuais registados pelo tribunal.
7.2.1.2 Vantagens desses mecanismos
7.2.1.2.1 Cada membro do grupo deve manifestar-se para ser parte no processo, geralmente através da inscrição num registo. Há portanto uma manifestação de vontade expressa que permite que esteja de acordo com o princípio da liberdade de agir em justiça. O demandante apenas actua por conta das pessoas após estas lhes terem dado o seu consentimento formal.
7.2.1.2.2 O método «opted-in» permite determinar ex ante o montante previsível das indemnizações em jogo. Isto é importante para os requeridos directamente visados pelo pedido de reparação de um modo geral e permite-lhes subscrever seguros que cubram uma parte dos potenciais danos. Serão, pois, reservados meios financeiros suficientes para responder a pedidos de reparação legítimos. A fórmula «opted-in», combinada com a possibilidade de o requerido alargar o processo a todas as vítimas, salvo oposição expressa destas, responde melhor a esta preocupação.
7.2.1.2.3 No processo do caso exemplar (test case) é submetido ao juiz apenas um processo individual para apreciar o problema — isto constitui um ganho de tempo e de eficácia para o magistrado uma vez que este decide da responsabilidade do profissional partindo deste único caso.
7.2.1.3 Inconvenientes desses mecanismos
7.2.1.3.1 Esses mecanismos são difíceis de gerir e onerosos — os interessados devem manifestar-se para serem partes no processo e constituírem um processo individual. A gestão dos processos individuais torna-se complexa quando o número de interessados é considerável.
7.2.1.3.2 Isso gera prazos processuais muito longos, visto que o tribunal deve organizar e analisar todos esses processos individuais. Ora, nos litígios de massa que estão na origem da maior parte das acções colectivas, os danos individuais são relativamente homogéneos e frequentemente não necessitam de uma análise individual.
7.2.1.3.3 No mecanismo do caso exemplar (test case), o juiz não fixa sempre o montante das reparações devidas e remete por vezes para os processos individuais. Isso conduz a problemas de gestão e a um prolongamento dos prazos processuais.
7.2.1.3.4 Os estudos das acções colectivas com adesão (opted-in) ou dos casos exemplares (test case) efectuados nos países que dispõem desse mecanismo revela, por outro lado, que uma boa parte dos consumidores não recorre ao tribunal por falta de medidas de informação eficazes sobre a existência desse processo.
Uma grande parte dos interessados recusa-se também a recorrer ao tribunal devido aos obstáculos materiais, financeiros e psicológicos que a acção em justiça gera (necessidade de tempo, de dinheiro e extrema complexidade).
7.2.1.3.5 Há, assim, uma importante diferença entre o número de pessoas que realmente actuam e as que potencialmente podem fazê-lo. A reparação dos danos dos consumidores não é, portanto, total. O lucro ilícito eventualmente realizado pelo profissional nessa prática pode ser em grande parte conservado por este último. O objectivo de dissuasão do processo não é atingido.
7.2.1.3.6 Estes mecanismos levantam também um problema à luz do efeito relativo do caso julgado. A decisão obtida no processo de acção colectiva só é válida para as pessoas que são partes na acção. Por conseguinte, os consumidores que não se manifestaram são livres de intentar acções individuais que poderão resultar em decisões em contradição com a obtida no âmbito da acção colectiva.
7.2.2 Exclusão (opted-out)
7.2.2.1 A acção colectiva tradicional baseia-se num sistema de exclusão (opted-out) que inclui, por defeito, todas as vítimas de um comportamento, com excepção das que manifestaram expressamente a sua vontade de se excluírem.
Alguns Estados europeus inspiraram-se neste mecanismo para elaborarem um processo «sui generis» de acção colectiva.
7.2.2.2 Vantagens desse mecanismo
7.2.2.2.1 A análise dos sistemas nacionais que utilizam o mecanismo da exclusão (opted-out) demonstra que este processo é mais simples de gerir e mais eficiente que os outros mecanismos adoptados por alguns Estados-Membros.
7.2.2.2.2 Garante um real acesso dos interessados à justiça, e por isso mesmo uma reparação justa e efectiva a todos os consumidores lesados pelas práticas.
7.2.2.2.3 Evita as dificuldades de gestão para o demandante e para o tribunal (com efeito, os membros do grupo só são conhecidos no fim do processo e não a montante).
7.2.2.2.4 Por outro lado, tem um verdadeiro efeito dissuasivo sobre a parte responsável, já que esta é obrigada a indemnizar todas as pessoas lesadas pela prática e, eventualmente, a restituir o lucro ilícito que conseguiu obter.
7.2.2.2.5 É também necessário ter em conta as vantagens que esse tipo de processo apresenta para o profissional. A acção colectiva permite uma economia de meios humanos e financeiros e maior eficácia na defesa do profissional. Em vez de dever gerir simultaneamente muitos litígios análogos numa série de órgãos jurisdicionais diferentes, prepara os seus fundamentos de defesa perante uma única instância.
7.2.2.3 Inconvenientes desse mecanismo
7.2.2.3.1 Pode-se considerar que este mecanismo não está em conformidade com os princípios constitucionais de alguns países e com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em particular com o princípio da liberdade de agir em justiça na medida em que as pessoas fazem automaticamente parte do grupo sem terem dado o seu consentimento expresso à acção. Se não se excluírem, poderão estar ligadas pela decisão proferida.
No entanto, é perfeitamente possível preservar essa liberdade individual seja enviando às pessoas em causa uma informação personalizada, o que permite que se considere que as pessoas que em seguida não se excluíram consentiram tacitamente na acção, seja dando aos membros do grupo o direito de se afastarem do processo em qualquer momento e mesmo após a decisão ser proferida e, se a decisão lhes for desfavorável, permitir-lhes que intentem acções individuais.
7.2.2.3.2 Os direitos da defesa, como o princípio do contraditório e o princípio da igualdade processual seriam também violados: o profissional deve poder alegar fundamentos de defesa individuais contra uma das vítimas membro do grupo. Este princípio está associado ao princípio do «processo equitativo» do artigo 6.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Com efeito, no sistema da exclusão (opted-out), nem todos os interessados serão talvez designados pelo nome e conhecidos do profissional. Em consequência, este poderá estar impossibilitado de invocar fundamentos de defesa individuais.
No entanto, no âmbito de uma acção colectiva há necessariamente uma homogeneidade de situações individuais de que o juiz é o garante. Os litígios de consumo e de concorrência são principalmente resultantes de contratos e, portanto, as situações dos interessados são quase idênticas. A «causa petendi» é uma e a mesma.
Vê-se então dificilmente como o profissional pode invocar contra um consumidor um fundamento de defesa particular.
O juiz pode dispor ao longo do processo da possibilidade de recusar uma acção em que verifique uma grande heterogeneidade de situações de facto ou de direito.
Por último, na fase da indemnização, o juiz tem a possibilidade de criar subgrupos de forma a adaptar, em especial, o montante das reparações às situações individuais e portanto às eventuais diminuições de responsabilidade.
7.2.3 Exclusão (opted-out) e adesão (opted-in) consoante o tipo de litígio
7.2.3.1 O sistema escolhido recentemente pela Dinamarca e pela Noruega prevê a existência em simultâneo de um sistema de adesão (opted-in) e de exclusão (opted-out). O juiz pode decidir optar por um sistema de exclusão (opted-out) se os litígios são de pequeno montante, os pedidos semelhantes e se for difícil constituir um processo com base na adesão (opted-in). Existem numerosos litígios no domínio do consumo em que os consumidores não dispõem de fundamentos de acção individuais eficazes devido ao importante número de pessoas em questão e aos pequenos montantes em causa. O processo baseado na exclusão (opted-out) permite a tomada em consideração de todas as pessoas em causa e de obter uma sanção à altura do lucro ilícito eventualmente realizado. Para os litígios em que os prejuízos individuais são
elevados, é escolhido o sistema baseado na adesão (opted-in) o que implica que cada consumidor se manifeste para ser parte do processo.
7.2.3.2 Vantagens desse mecanismo
No que respeita aos litígios de massa, é facilitada a gestão do processo. O objectivo de reparação é atingido se a medida de publicidade for eficaz. O objectivo de dissuasão é igualmente atingido.
As eventuais violações dos princípios constitucionais e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem são compensados por essa eficácia na reparação e pela dissuasão.
7.2.3.3 Inconvenientes desse mecanismo
É necessário antes de mais ultrapassar a dificuldade da fixação da fronteira entre os dois mecanismos, da adesão (opted-in) e da exclusão (opted-out). Os dois países que adoptaram estes mecanismos fizeram-no recentemente e ainda não se dispõe de casos concretos. Só é feita referência nas leis a «litígios de massa de pequeno montante para os quais não se deve prever processos individuais».
Este problema de fronteira não claramente definido poderá dar origem a discussões muito longas durante o processo e a acções que aumentam os prazos processuais.
Publicado por: Jorge Frota
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Outra das opções, no domínio dos instrumentos de tutela dos direitos e interesses de massa dos consumidores, é a que assenta em uma combinação de instrumentos.
