[ Diretor: Mário Frota [ Coordenador Editorial: José Carlos Fernandes Pereira [ Fundado em 30-11-1999 [ Edição III [ Ano XII

quarta-feira, 2 de outubro de 2019

Educação para o consumo


POLÍTICA DE CONSUMIDORES
O ovo de Colombo
Tão simples!
E, no entanto, ao que parece, os titulares da pasta dos Consumidores fazem disto um "bicho de sete-cabeças"!
Ou então, sem vocação nem apetência, demitem-se de fazer o que de todo lhes compete.
Uma qualquer política de consumidores tem na FORMAÇÃO (e EDUCAÇÃO) o primeiro dos pilares.
Os sucessivos Governos têm-se eximido a intervir.
Com o que DESRESPEITAM a lei. Tornando-a autêntica letra morta.
O que há que fazer em matéria de política de consumidores neste particular?
FORMAÇÃO (E EDUCAÇÃO) DE CONSUMIDORES
Para se dar execução ao que prescreve a LDC - Lei de Defesa do Consumidor -, no que toca à formação (e educação) para o consumo, curial seria se seguisse meticulosamente cada um dos passos, a saber:
. Promoção de uma política nacional de formação de formadores (professores adstritos aos quadros);
. Inserção nos "curricula" escolares de matérias relacionadas com o consumo e os direitos dos consumidores;
. Concretização, no sistema educativo, em particular nos ensinos básico e secundário, de programas (transversalmente, disciplina por disciplina, com apropriada coordenação) e actividades de educação para o consumo;
. Promoção de acções de formação permanente, contínua, duradoura.
O que fez o Estado? O que faz o Estado?
Às Regiões Autónomas e aos Municípios cabe também a programação de acções de educação permanente, de formação e de sensibilização dirigidas aos consumidores em geral.
O que fizeram, o que fazem os Municípios?
A primeira Lei de Defesa do Consumidor data de 22 de Agosto de 1981.
Desde então o zero ou próximo disso!

Coimbra, Julho de 2019
Mário Frota

segunda-feira, 15 de julho de 2019

AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS E AS CLÁUSULAS ABUSIVAS EM PORTUGAL: dos males diagnosticados aos remédios prescritos... Mário Frota


I

INTRODUÇÃO

A problemática das condições gerais dos contratos e das cláusulas abusivas apostas, em Portugal, nos formulários em circulação no mercado de consumo para eventual adesão, entre outros, dos consumidores que intentem aceder a bens e serviços aí disponíveis, a despeito das soluções da lei editada em 25 de Outubro de 1985 (DL 446/85) e adaptada à directiva europeia de Abril de 1993 (Directiva 93/13, do Parlamento e do Conselho de Ministros), persiste em preocupar quantos têm em mira a higienização dos contratos tipo e dos de adesão que enxameiam tanto o comércio internacional como o doméstico.
Há inúmeras situações que, por desviantes, merecem peculiares reflexões de quantos pugnam pelos interesses e direitos dos consumidores, aviltados pela plétora de cláusulas abusivas que, qual pecha de difícil erradicação, pululam pelos contratos de consumo celebrados um pouco por toda a parte.
Há hipóteses que mal se admite ocorram, mas que se volvem persistentemente no quotidiano, falecendo, ao que parece, meios para debelar os vícios que se instalam e tendem a perpetuar as manchas de ilicitude que se espraiam pelo sistema, inquinando-o.
Um sem número de reflexões se vêm tecendo, em manifestações promovidas pela sociedade científica em cujo seio nos movemos – a apDC -, um pouco por toda a parte, sempre que o ensejo o justifique.
Os poderes públicos, porém, dos quais depende a concretização em letra de forma das soluções aventadas e das propostas carreadas, guardam de Conrado o prudente silêncio, numa cumplicidade que representa autênticos crimes de lesa-cidadania perpetrados pelos poderes de que há que esperar envolvimento, empenhamento, compromisso e afirmação de distanciamento dos que atentam contra a certeza e a segurança do direito e se mancomunam para alcançar soluções manifestamente contrárias à transparência, à licitude e à celeridade requeridas.
João Alves, procurador da República nos Juízos e Varas Cíveis de Lisboa , por exemplo, afiança que há um preocupante quadro toldado de mediocridades, de insuficiências e imperfeições no que tange à perseguição das cláusulas abusivas apostas nos contratos em geral e nos de consumo, em particular, que importa de todo dissipar.
Nos seus rasgos essenciais, eis as contundentes observações que com absoluta propriedade e indiscutível autoridade houve por bem formular:
:
• insuficiente formação das magistraturas no âmbito dos direitos colectivos;
• deficiente acesso a bibliotecas de eleição de proximidade;
• ausência de uniformidade na actuação do Ministério Público, o que não é de estranhar dada a inexistência de qualquer coordenação específica na área dos interesses colectivos;
• em termos de carreira profissional, o acesso a jurisdições ou funções especializadas a que não subjaz a experiência, a formação e as habilitações académicas adquiridas, mas predominantemente a classificação e a antiguidade, como critério de proscrever;
• inexistência de bases de dados de apoio – o Boletim de Interesses Difusos que outrora se ensaiara, como veículo de comunicação entre os magistrados do Ministério Público, por louvável iniciativa da Procuradoria-Geral da República, encontra-se inativo e o site de interesses difusos perdeu actualidade há um ror de anos;
• a existência de uma dada morosidade durante a fase de instrução prévia à instauração da ação inibitória – o MP não tem poderes que lhe permitam instruir, em caso de falta de colaboração de particulares, eventuais providências cautelares ou ações para defesa dos consumidores;
• a morosidade na fase judicial das ações inibitórias, especialmente na primeira instância; por norma, são necessários quatro/cinco anos (primeira instância, Relação e Supremo) até ao trânsito em julgado da decisão;
• o registo das cláusulas declaradas nulas, no nível da percepção e facilidade de consulta da página da internet do Gabinete para as Relações Internacionais, Europeias e de Cooperação, é muito deficiente.
. Para além do quadro precedente, registe-se que, considerada pela, ao tempo, Ministra da tutela, a Prof.ª Elisa Ferreira, em pleno Parlamento, em 15 de Março de 1996, em defesa da Proposta de Lei de Protecção do Consumidor, instante a necessidade de se dotar o Instituto do Consumidor (em cujas atribuições sucedeu, no âmbito do PRACE, a Direcção-Geral do Consumidor) de legitimidade processual activa para poder instaurar acções inibitórias tendentes à repressão em juízo de práticas lesivas do estatuto do consumidor, a despeito de inúmeras situações de lesões em massa a exigir intervenção imediata, nem uma só acção inibitória, de 1996 a esta parte, Instituto e Direcção-Geral propuseram em mais de 18 anos de vigência da lei…
O que reflecte bem o descaso a que as entidades oficiais votaram e votam este relevante segmento da tutela da posição jurídica do consumidor, na sua dimensão meta-individual ou transindividual.
Cfr., mais recentemente, o flagrante caso dos formulários de adesão da CAIXADIRECTA, da Caixa geral de Depósitos, e do conflito entre Ministério Público e Direcção-Geral do Consumidor a propósito da acção inibitória que à DGC cumpriria instaurar, sem que o houvesse feito, porém. Em iniciativa que a apDC promovera, aliás, após análise das condições gerais pré-definidas em formulário em circulação no mercado e da detecção de inúmeras condições gerais incursas nas proibições da lei.

II
SUPERAÇÃO DO STATU QUO
SOLUÇÕES PROPUGNADAS
Por forma a ultrapassar as entorses detectadas no dia-a-dia, a apDC, por nosso intermédio, na Conferência Regional realizada por ocasião do seu XXI aniversário, enunciou um conjunto de medidas e formulou propostas como resposta às exigências postuladas.
Ei-las, no plano funcional:
1. Formação dos auditores de Justiça
. 1.ª Instante necessidade de prover à formação dos auditores de justiça, como à formação continuada dos magistrados judiciais e do Ministério Público, voltada para os direitos e interesses transindividuais, com a modelação dos mecanismos tanto materiais como processuais em vista de uma intervenção adequada ante a factualidade subsistente;
2. Bibliografia
. 2.ª Dotação de obras da especialidade a fundos bibliográficos adjacentes às estruturas judiciais de molde tornarem-se acessíveis aos magistrados em exercício de funções;
3. Coordenação da actividade funcional dos magistrados do Ministério Público
. 3.ª Definição de uma metodologia adequada à coordenação da actividade dos magistrados do Ministério Público dispersos pelo território nacional de molde a conseguir-se uma uniformidade de critérios e procedimentos, que não a algo de desregrado, descompassado e desconexo;
4. Acesso à Jurisdição e a funções especializadas
4.ª Acesso à jurisdição e a funções especializadas em conformidade com a formação, as habilitações específicas hauridas e a experiência dos magistrados do Ministério Público em cada dos domínios, que não em obediência a critérios outros porque deslocados;
5. Boletim de Interesses e Direitos Colectivos
. 5.ª Revivescência (recriação de um) Boletim de Interesses e Direitos Colectivos e reconfiguração do “sítio” dos Interesses e Direitos Colectivos (outrora Difusos), no seio do Ministério Público (Procuradoria-Geral da República), a fim de fornecer adequadas ferramentas a quantos se ocupam de domínios tais;
6. Outorga de distintas atribuições e competências ao Ministério Público
. 6.ª Reconfiguração dos meios processuais ao alcance do Ministério Público, enquanto titular de legitimidade processual activa nos interesses individuais homogéneos, colectivos e difusos de molde a contrabater a ausência manifesta de cooperação por parte dos demandados nas acções inibitórias previstas no artigo 25 da LCGC e a acelerar procedimentos.
III
PROPOSTAS COM VISTA A ACELERAR PROCEDIMENTOS
1. Legitimatio ad causam
PRIMEIRA: Que não há razões de base susceptíveis de justificar a incoincidência entre o rol de legitimados da LDC – Lei de Defesa do Consumidor e da LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos: donde, deverem os consumidores individuais, tanto os directamente lesados, como os que o não houverem sido, poder instaurar acções inibitórias que por objecto tenham cláusulas abusivas, como sucede, aliás, em teoria, com a DGC - Direcção-Geral do Consumidor, que figura na alínea c) do artigo 13 da LDC, que não no artigo 26 da LCGC.
Exposição de motivos
O artigo 26 da Lei das Condições Gerais dos Contratos (DL 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações decorrentes dos DL n.º 220/95, de 31 de Agosto (rectificação 114-B/95, de 31 de Agosto), DL 249/99, de 07 de Julho e DL n.º 323/2001, de 17 de Dezembro) reza o seguinte:
“Artigo 26.º
Legitimidade activa
1 - A acção destinada a obter a condenação na abstenção do uso ou da recomendação de cláusulas contratuais gerais só pode ser intentada:
a) Por associações de defesa do consumidor dotadas de representatividade, no âmbito previsto na legislação respectiva;
b) Por associações sindicais, profissionais ou de interesses económicos legalmente constituídas, actuando no âmbito das suas atribuições;
c) Pelo Ministério Público, oficiosamente, por indicação do Provedor de Justiça ou quando entenda fundamentada a solicitação de qualquer interessado.
2 - As entidades referidas no número anterior actuam no processo em nome próprio, embora façam valer um direito alheio pertencente, em conjunto, aos consumidores susceptíveis de virem a ser atingidos pelas cláusulas cuja proibição é solicitada.”
Ora, a lei geral – a Lei de Defesa do Consumidor (Lei 24/96, de 31 de Julho, com as modificações entretanto sofridas) – consagra no seu artigo 13 o que segue:

“Artigo 13.º
Legitimidade activa
“Têm legitimidade para intentar as acções [inibitórias]:
a) Os consumidores directamente lesados;
b) Os consumidores e as associações de consumidores ainda que não directamente lesados, nos termos da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto;
c) O Ministério Público e a Direção-Geral do Consumidor quando estejam em causa interesses individuais homogéneos, colectivos ou difusos.”
E, com efeito, ao invés do que a União Europeia sustenta em inúmeros instrumentos preparatórios, o ordenamento jurídico pátrio confere aos cidadãos singularmente considerados a legitimatio ad causam para as acções populares, tal como decorre da Constituição da República, no n.º 3 do seu artigo 52, e se materializa ainda na Lei de Acção Popular – a Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, como segue:
“Artigo 2.º
Titularidade dos direitos de participação procedimental e do direito de acção popular
1 - São titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda.
2 - São igualmente titulares dos direitos referidos no número anterior as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição.”
As acções inibitórias estão caracterizadas no artigo 10.º da Lei de Defesa do Consumidor, como segue:
“Artigo 10.º
Direito à prevenção e ação inibitória
1 - É assegurado o direito de acção inibitória destinada a prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na presente lei, que, nomeadamente:
a) Atentem contra a sua saúde e segurança física;
b) Se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas;
c) Consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.
2 - A sentença proferida em acção inibitória pode ser acompanhada de sanção pecuniária compulsória, prevista no artigo 829.º-A do Código Civil, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.”

Ora, se na lei geral de 31 de Julho de 1996 há expressa referência ao consumidor individual (lesado ou não) como titular do direito de acção a quem se confere legitimidade processual activa para acções do jaez destas (mormente e expressis verbis as que se reportam a “práticas lesivas dos direitos do consumidor que se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas), não se afigura razoável que a natureza especial do diploma das condições gerais dos contratos, que é anterior, a saber, de 1985, coarcte tal direito a tais sujeitos.
Donde, se concluir que também aos consumidores individuais, lesados ou não, se deva reconhecer legitimidade processual para instaurar em juízo acções inibitórias, a despeito das restrições plasmadas no artigo 26 em pauta.
Não se admite, pois, salvo melhor juízo, uma qualquer conclusão em contrário.
2. Efeitos do caso julgado
SEGUNDA: Que o restrito âmbito do efeito do caso julgado (conquanto ultra partes: n.º 2 do artigo 32 da LCGC) se supere pela consagração do efeito mais favorável a todos e em todas as circunstâncias: o erga omnes, até por valer tanto para as situações de pretérito como para as de futuro por fundadas razões de justiça material e economia processual.
Exposição de motivos
A Lei das Condições Gerais dos Contratos (DL 446/85, de 25 de Outubro e sucessivas alterações já enunciadas noutro passo), estabelece de modo inequívoco que
“Artigo 32.º
Consequências da proibição definitiva
1 - As cláusulas contratuais gerais objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado, ou outras cláusulas que se lhes equiparem substancialmente, não podem ser incluídas em contratos que o demandado venha a celebrar, nem continuar a ser recomendadas.
2 - Aquele que seja parte, juntamente com o demandado vencido na acção inibitória, em contratos onde se incluam cláusulas gerais proibidas, nos termos referidos no número anterior, pode invocar a todo o tempo, em seu benefício, a declaração incidental de nulidade contida na decisão inibitória.
3 - A inobservância do preceituado no n.º 1 tem como consequência a aplicação do artigo 9.º.“
O que significa que o efeito do caso julgado não deveria ser outro senão o que neste passo se realça.
Não desfruta estranhamente a acção inibitória (cujo fito é o da abstenção do uso ou da recomendação de condições gerais proibidas por lei) de efeito análogo ao da LAP - Lei de Acção Popular – que, no seu artigo 19, reza algo do teor seguinte:
“Artigo 19.º
Efeitos do caso julgado
1 - As sentenças transitadas em julgado proferidas em acções ou recursos administrativos ou em acções cíveis, salvo quando julgadas improcedentes por insuficiência de provas, ou quando o julgador deva decidir por forma diversa fundado em motivações próprias do caso concreto, têm eficácia geral, não abrangendo, contudo, os titulares dos direitos ou interesses que tiverem exercido o direito de se auto-excluírem da representação.
2 - As decisões transitadas em julgado são publicadas a expensas da parte vencida e sob pena de desobediência, com menção do trânsito em julgado, em dois dos jornais presumivelmente lidos pelo universo dos interessados no seu conhecimento, à escolha do juiz da causa, que poderá determinar que a publicação se faça por extracto dos seus aspectos essenciais, quando a sua extensão desaconselhar a publicação por inteiro.”
E esta deveria ser a via, a regra geral, sem excepções, (nota) nada justificando a inusitada reprodução processual decorrente de um efeito restrito, como o que se assina no n.º 2 do artigo 32 da LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos. Que não dispensa que cada um dos contraentes que haja subscrito os contratos de adesão, para obter vencimento contra o predisponente, tenha de propor – com base na decisão da acção inibitória, se concorde - uma acção singular, tal como decorre do artigo 24, em vigor :
“Artigo 24.º
Declaração de nulidade
As nulidades previstas neste diploma são invocáveis nos termos gerais.”
Ou, noutra formulação, por ignorância, passividade ou receio dos encargos decorrentes do recurso às vias jurisdicionais, não haja o consumidor de sofrer os reflexos patrimoniais nefastos de uma tal inacção, suportando na sua esfera as consequências, em geral ruinosas, das cláusulas abusivas plasmadas no contrato singular celebrado…
3. Competência em razão do território
TERCEIRA: Que, sempre que em causa se achem consumidores individuais e associações de consumidores, enquanto demandantes, e em razão da desprotecção decorrente da regra de competência territorial do artigo 28 da LCGC, competente seja o tribunal do domicílio ou da sede do autor.
Exposição de motivos
Há um favor juris dispensado aos demandados, ou seja, aos predisponentes pressupostamente lesantes, que pode representar – quantas vezes! – um gravame para os demandantes, tratando-se, sobretudo, de consumidores individuais (lesados ou não) ou de associações de consumidores.
E isto porque se estabelece como competente o forum domicilii do demandado. Em detrimento dos demandantes, em regra, menos dotados económico-financeiramente, como o não ignora a generalidade dos observadores.
Com efeito, o artigo 28 diz o que segue:
Artigo 28.º
Tribunal competente
“Para a acção inibitória é competente o tribunal da comarca onde se localiza o centro da actividade principal do demandado ou, não se situando ele em território nacional, o da comarca da sua residência ou sede; se estas se localizarem no estrangeiro, será competente o tribunal do lugar em que as cláusulas contratuais gerais foram propostas ou recomendadas. “
Se se tratar do Ministério Público, nulla quaestio, já que as suas estruturas abrangem em quadrícula e se disseminam por todo o território nacional.
Tratando-se de consumidores singulares ou de associações, há que recorrer, em paralelo, às regras do Regulamento 44/2001, do Parlamento Europeu e do Conselho de Ministros, de 22 de Dezembro de 2000, publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 16 de Janeiro de 2001, que, no seu artigo 15, prescreve o que segue:
Competência em matéria de contratos celebrados por consumidores
Artigo 15.º
“1. Em matéria de contrato celebrado por uma pessoa para finalidade que possa ser considerada estranha à sua actividade comercial ou profissional, a seguir denominada «o consumidor», a competência será determinada pela presente secção, sem prejuízo do disposto no artigo 4.º e no ponto 5 do artigo 5.º:
a) Quando se trate de venda, a prestações, de bens móveis corpóreos; ou
b) Quando se trate de empréstimo a prestações ou de outra operação de crédito relacionados com o financiamento da venda de tais bens; ou
c) Em todos os outros casos, quando o contrato tenha sido concluído com uma pessoa que tem actividade comercial ou profissional no Estado-Membro do domicílio do consumidor ou dirige essa actividade, por quaisquer meios, a esse Estado-Membro ou a vários Estados incluindo esse Estado-Membro, e o dito contrato seja abrangido por essa actividade.
2. O co-contratante do consumidor que, não tendo domicílio no território de um Estado-Membro, possua sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento num Estado-Membro será considerado, quanto aos litígios relativos à exploração daqueles, como tendo domicílio no território desse Estado.
3. O disposto na presente secção não se aplica ao contrato de transporte, com excepção do contrato de fornecimento de uma combinação de viagem e alojamento por um preço global.”
E no artigo subsequente reza:
Artigo 16.º
1. O consumidor pode intentar uma acção contra a outra parte no contrato, quer perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver domiciliada essa parte, quer perante o tribunal do lugar onde o consumidor tiver domicílio.
2. A outra parte no contrato só pode intentar uma acção contra o consumidor perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver domiciliado o consumidor.
3. O disposto no presente artigo não prejudica o direito de formular um pedido reconvencional perante o tribunal em que tiver sido instaurada a acção principal, nos termos da presente secção.”
Daí que, no quadro da filosofia expressa, competente deva ser, por alteração do quadro lexicológico do artigo 28 da LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos -, o tribunal do domicílio do consumidor ou da sede da associação de consumidores que intente demandar um qualquer predisponente relapso.
Eis o que, afinal, se propõe em termos de equilíbrios posicionais que cumpre muito justamente acautelar.
4. Providências cautelares
QUARTA: Que se reconheça expressis verbis, para obviar a desencontros decorrentes da ignorância que campeia, que na própria acção inibitória se contém a possibilidade de nela se incorporar uma sorte de procedimento cautelar, uma vez que visa prevenir…, originalmente, a prática lesiva de uma qualquer conduta susceptível de atingir a esfera dos consumidores.
Exposição de motivos
Parece não haver ciência, no seio da comunidade jurídica, de que a própria acção inibitória encerra em si mesma, por definição, a susceptibilidade de prevenir a lesão ou a ameaça de lesão de direitos outorgados aos consumidores (e, numa dada situação, aos empresários, que do molde se podem socorrer para prevenir, corrigir ou fazer cessar qualquer das modalidades de comunicação comercial que lese os seus próprios interesses e direitos).
Logo, a acção inibitória tem uma tal virtualidade, que parece ignorar-se no seio da judicatura, em particular.
É certo que a acção inibitória em geral não foi regulamentada, a despeito de inúmeras insistências que nos propusémos fazer ao longo dos tempos. Debalde, porém!
Os poderes permanecem surdos às esclarecidas exigências de entidades que quotidianamente lidam com aspectos do jaez destes, o que é francamente censurável.
Aliás, basta atentar na moldura da acção inibitória, ínsita no artigo 10.º da LDC – Lei de Defesa do Consumidor, em vigor:
Artigo 10.º
Direito à prevenção e acção inibitória
1 - É assegurado o direito de ação inibitória destinada a prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na presente lei, que, nomeadamente:
a) Atentem contra a sua saúde e segurança física;
b) Se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas;
c) Consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.
2 - A sentença proferida em acção inibitória pode ser acompanhada de sanção pecuniária compulsória, prevista no artigo 829.º-A do Código Civil, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.
Não se nos afigura, pois, de recorrer distintamente quer ao procedimento cautelar a se quer à subsequente acção principal, como resulta do preceito infra, de entre as normas do Código de Processo Civil, na sua recomposição actual.
Artigo 364.º
(art.º 383.º CPC 1961)
Relação entre o procedimento cautelar e a acção principal
1 - Excepto se for decretada a inversão do contencioso, o procedimento cautelar é dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva.
2 - Requerido antes de proposta a acção, é o procedimento apensado aos autos desta, logo que a acção seja instaurada e se a acção vier a correr noutro tribunal, para aí é remetido o apenso, ficando o juiz da acção com exclusiva competência para os termos subsequentes à remessa.
3 - Requerido no decurso da acção, deve o procedimento ser instaurado no tribunal onde esta corre e processado por apenso, a não ser que a acção esteja pendente de recurso; neste caso a apensação só se faz quando o procedimento estiver findo ou quando os autos da ação principal baixem à 1.ª instância.
4 - Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal.
5 - Nos casos em que, nos termos de convenções internacionais em que seja parte o Estado Português, o procedimento cautelar seja dependência de uma causa que já foi ou haja de ser intentada em tribunal estrangeiro, o requerente deve fazer prova nos autos do procedimento cautelar da pendência da causa principal, através de certidão passada pelo respectivo tribunal.
Basta o mero recurso à acção inibitória para que, a um tempo, se lance mão tanto do procedimento cautelar, se for o caso, como da acção principal, tanto por razões essenciais como de economia processual, como se sustenta.
O mais ancora na generalizada ignorância acerca do instituto ou do facto de a acção inibitória, para além das normas avulsas editadas, se não achar regulamentada, como noutro passo se assinala. A despeito da insistência havida perante sucessivos ministros da Justiça, a começar por Vera Jardim, que menosprezaram o facto com reflexos amplamente negativos sobre a inteligibilidade do tipo de acção de que se trata como das regras que a enformam. Para além, obviamente, das escassas normas que o legislador plasmou nos artigos 11 e 12 da LDC – Lei de Defesa do Consumidor – e da opinião que se nos afigura menos fundada de quem entende que, no mais, é o regime da LAP – Lei da Acção popular – que supletivamente se aplica, como é o caso de Miguel Teixeira de Sousa.
5. Termo ou Compromisso de Ajustamento de Conduta
QUINTA: Que se consagre, ao menos em favor do Ministério Público e da DGC, a manter-se o alinhamento da outorga da legitimatio ad causam, a faculdade de poderem lançar mão do TERMO OU COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, à semelhança do que ocorre no Brasil, a fim de obviar ao processo e à morosidade dele decorrente.
Exposição de motivos
Como refere Marco Antonio Zanellato “O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), também conhecido como Compromisso de Ajustamento de Conduta, há quase 20 anos, tem sido um instrumento de resolução negociada de conflitos envolvendo direitos difusos, colectivos e individuais homogêneos muito utilizado pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, principalmente pelo Ministério Público.
• A utilização do TAC é feita, por excelência, no âmbito extrajudicial, nos autos de inquérito civil ou procedimento similar, instrumento destinado a investigar lesão ou
perigo de lesão a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos de
consumidores.
O objeto do TAC é prevenir, fazer cessar ou buscar indenização do dano aos interesses
acima mencionados.
• Quando o escopo do TAC é prevenir ou fazer cessar dano aos interesses em questão, a
obrigação a ser assumida é de fazer (obrigação positiva) ou não fazer (obrigação negativa ou de abstenção).
Surgimento no ordenamento jurídico: art. 211 da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente): “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de titulo executivo extrajudicial” – Destina-se tão-só à proteção dos interesses das crianças e dos adolescentes.
Particularidade: tal disposição não estabelece cominação para o caso de descumprimento do TAC.
6. Cominações em caso de desobediência ao TAC
SEXTA: Que ao consagrar-se legalmente a figura do “compromisso de ajustamento de conduta” se contemple uma cominação em caso de incumprimento, como diligência prévia forçosa do MP à instauração de qualquer acção em defesa de interesses colectivos “lato sensu” : a sua regulamentação tem necessariamente de se traduzir em um forte desincentivo à litigância, através de um regime dissuasor de custas na acção colectiva a intentar-se, com condenação em indemnização da demandada que enjeitar o “compromisso” e decair na acção, que reverterá para o fundo de defesa dos interesses colectivos “lato sensu”, a que se alude infra.
Exposição de motivos
É ainda Marco Antônio Zanellato, de cuja lição nos socorremos, que acrescenta, no enunciado artigo:
“Particularidade: tal disposição não estabelece cominação para o caso de descumprimento do TAC.
Posteriormente, o art.º 113 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) acrescentou o § 6º ao art. 5º da Lei nº 7.347/1985 (LACP):
“Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia jurídica de título executivo extrajudicial” – TAC se tornou admissível para quaisquer interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, entre os quais, evidentemente, os dos consumidores, e passou a prever cominação (multa para o seu descumprimento).
A multa fixada tem natureza jurídica de astreinte, cujo objetivo precípuo é compelir o compromissário devedor a cumprir a obrigação.
Sensibilizá-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigação do que pagar a multa. Pode haver previsão, também, de execução específica da obrigação assumida.
• Assim, o valor da multa (cominatória) não pode ser ínfimo, sob pena de se tornar ineficaz como astreinte.
• O valor elevado da multa nada tem a ver com enriquecimento ilícito do credor, porque não é contraprestação de obrigação, nem tem carácter reparatório, mas cominatório. Se for excessiva, poderá ser reduzida pelo juiz.”
Trata-se, afinal, de consagrar expressamente para o efeito a doutrina da “sanção pecuniária compulsória”, como decorre, no âmbito do direito privado português, do artigo 829-A do Código Civil, como segue:
“Artigo 829.º-A
(Sanção pecuniária compulsória)
1 - Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
2 - A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.
3 - O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado.
4 - Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, são automaticamente devidos juros à taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentença de condenação transitar em julgado, os quais acrescerão aos juros de mora, se estes forem também devidos, ou à indemnização a que houver lugar.”
7. Contingency fees (quota litis)
SÉTIMA: Que se preveja a consagração da quota litis nas acções colectivas sem quaisquer restrições nem condicionamentos, como incentivo aos advogados para a instauração de acções do estilo ante a conflitualidade de massas persistente e lesiva de interesses transindividuais em presença.
Exposição de motivos
A definição, no original, é a que segue: “a fee for services (as of a lawyer) paid upon successful completion of the services and usually calculated as a percentage of the gain realized for the client —called also contingent fee”
A quota litis é proibida em Portugal.
O Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei 15/2005, de 6 de Janeiro, proíbe no seu artigo 101 a quota litis nestes termos:
“Artigo 101.º
Proibição da quota litis e da divisão de honorários
1 - É proibido ao advogado celebrar pactos de quota litis.
2 - Por pacto de quota litis entende-se o acordo celebrado entre o advogado e o seu cliente, antes da conclusão definitiva da questão em que este é parte, pelo qual o direito a honorários fique exclusivamente dependente do resultado obtido na questão e em virtude do qual o constituinte se obrigue a pagar ao advogado parte do resultado que vier a obter, quer este consista numa quantia em dinheiro, quer em qualquer outro bem ou valor.
3 - Não constitui pacto de quota litis o acordo que consista na fixação prévia do montante dos honorários, ainda que em percentagem, em função do valor do assunto confiado ao advogado ou pelo qual, além de honorários calculados em função de outros critérios, se acorde numa majoração em função do resultado obtido.”
O que se pretende, á semelhança do que ocorre noutras paragens em que o incremento à instauração de acções colectivas (populares e inibitórias…) se deveu à possibilidade de se avolumarem os honorários dos patronos judiciários, é que se altere a lei por forma a contemplar, em situações do estilo, a hipótese de se considerar, permitindo, a quota litis. Mas de modo restrito e no que tange tão só à promoção de acções colectivas, como as que entroncam nas acções inibitórias previstas na LDC (em geral) e em leis extravagantes (como a das Condições Gerais dos Contratos). Já que, ante a mancha de lesões ou de ameaças de lesão, é patente o défice entretanto registado no recurso a tais moldes em ordem à consecução de decisões que ponham termo aos litígios de massa suscitados por empresas menos cordiais em relação aos consumidores em geral.

8. Fundo de Direitos Colectivos
OITAVA: Que se crie um Fundo de (Interesses e) Direitos Colectivos, enquanto instrumento potenciador dos interesses e da defesa dos direitos colectivos lato sensu, vale dizer, dos direitos individuais homogéneos, colectivos e difusos, com base nos punitive damages a arbitrar em cada uma das condenações pelo uso ou recomendação de condições gerais proibidas em formulários ou outros suportes de pré-adesão e nos mais instrumentos susceptíveis de propiciar recursos quer a tal se afectarão.
Exposição de motivos
Sem que haja sido criado um fundo específico, dotado de autonomia e servido por uma gestão regular, a LAP – Lei da Acção Popular (Lei 83/95, de 31 de Agosto), estabelece o que segue no seu
“Artigo 22.º
Responsabilidade civil subjectiva
1 - A responsabilidade por violação dolosa ou culposa dos interesses previstos no artigo 1.º constitui o agente causador no dever de indemnizar o lesado ou lesados pelos danos causados.
2 - A indemnização pela violação de interesses de titulares não individualmente identificados é fixada globalmente.
3 - Os titulares de interesses identificados têm direito à correspondente indemnização nos termos gerais da responsabilidade civil.
4 - O direito à indemnização prescreve no prazo de três anos a contar do trânsito em julgado da sentença que o tiver reconhecido.
5 - Os montantes correspondentes a direitos prescritos serão entregues ao Ministério da Justiça, que os escriturará em conta especial e os afectará ao pagamento da procuradoria, nos termos do artigo 21.º, e ao apoio no acesso ao direito e aos tribunais de titulares de direito de acção popular que justificadamente o requeiram. “
Há, pois, ao que parece e apesar do mais, uma diferença de grau entre um Fundo de Apoio à Tutela de Interesses e Direitos Colectivos e um mero “fluid recovery” ,
tal como se prevê no n.º 5 do artigo 22 da LAP no passo precedente transcrito integralmente.
O Brasil dispõe, ao invés, como se pretende apresentar, a título de exemplo, de um
Fundo de Direitos Difusos
Com efeito, a LACP - Lei da Acção Civil Pública, Lei 7347/85) criou, em seu art.º 13, um Fundo para o qual revertem montantes fruto das condenações impostas em casos de violação de direitos colectivos lato sensu, em que os difusos se inscrevem.
Como assevera Luiz Guilherme Pennachi Dellore
“nos termos da lei, tal fundo tem por objectivo a “reconstituição dos bens lesados”: é o denominado fundo de reparação de direitos difusos.
Além da existência de um Fundo federal de reparação de Direitos Difusos – conhecido pela abreviatura de FDD – buscou o legislador a criação de fundos com tais objetivos em todos os Estados da Federação.”
“O funcionamento de tais fundos, como afiança, de resto, o autor, é ainda incipiente e, por via de consequência, os resultados obtidos, ainda tímidos. Reflexo dessa constatação é que a bibliografia acerca do tema era, ao tempo, extremamente reduzida, podendo-se contar pelos dedos de ambas as mãos os artigos consagrados ao estudo da matéria. E no mesmo sentido as monografias que versam sobre o processo colectivo, que escassas linhas dedicam a uma tal temática.”
Já Jorge Pegado Liz, o português com assento no Comité Económico e Social Europeu, em representação da sensibilidade dos consumidores, em parecer de iniciativa, de que fora relator, em 14 de Fevereiro de 2008, a propósito do “Financiamento do Sistema”, sustentara que:
“O sistema da acção colectiva deve autofinanciar-se a prazo.
Uma vez que não é desejável, ou mesmo possível, instituir um sistema generalizado de pagamento consoante o resultado do processo "contingency fees" que é contrário à tradição jurídica europeia , é indispensável prever uma forma de financiamento que permita aos demandantes que não disponham de meios financeiros para intentar a acção colectiva obterem um adiantamento para as despesas judiciais (honorários de advogado, despesas de peritagem no quadro de medidas de instrução aceites pelo juiz, etc.).
Um dos meios de financiar este sistema seria a constituição de um "Fundo de Auxílio à Acção Colectiva" alimentado pelo montante dos "lucros ilícitos" das empresas condenadas, tais como definidos pelo juiz no processo, na medida em que não são reclamados pelas pessoas directamente lesadas e identificadas.
Um bom exemplo é o "Fundo de auxílio à acção colectiva", que existe no Quebeque, considerado indispensável ao desenvolvimento das acções colectivas. Este fundo é alimentado através do reembolso dos montantes adiantados aos demandantes que ganharam a sua acção colectiva e pelas verbas remanescentes das reparações não reclamadas pelos membros do grupo. O demandante que intenta uma acção colectiva deve apenas poder obter do juiz o reembolso das despesas efectuadas na apresentação da acção mediante justificativos.
O fundo de auxílio pode, além disso, ter por missão a centralização de todas as informações relativas às acções de grupo em curso e ser encarregado de difundir informações sobre as diligências a efectuar para se dar a conhecer, se excluir do grupo ou para obter uma indemnização.”
O recurso às fontes permite se aceda não só à descrição da carta de missão como dos trâmites que, por razões óbvias, evitar-se-á no fragmento que segue:
FUNDO DE APOIO ÀS ACÇÕES COLECTIVAS NO CANADÁ (QUEBEQUE)
A Carta de Missão
O Fundo de Apoio às Acções Colectivas, organismo criado pela Lei das Acções Colectivas, tem por objecto contribuir para o financiamento das acções colectivas em primeira instância e n instância de apelação e bem assim difundir as informações atinentes ao exercício de tais acções. Recorde-se que a modalidade em foco é uma acção que permite a uma pessoa ajuizar uma causa em nome de todas as pessoas vítimas de uma mesma situação.
A lei permite, com efeito, a qualquer pessoa singular ou física ou a associações de escopo não egoístico (sem fins lucrativos) ou a qualquer cooperativa regularmente constituída e ainda a um agrupamento económico que obedeça às condições prescritas no art.º 60 do Code de procédure civile, recorrer ao Fundo de Apoio Financeiro a fim de obter os meios indispensáveis para instaurar as acções adequadas, em nome das vítimas.
Ajuda Financeira
Para o efeito devem os interessados, dotados de legitimidade processual, apresentar pretensão reduzida a escrito.
Se, analisada a pretensão, o Fundo (ou, por via de recurso, os tribunais superiores) a deferir, ao Fundo poderá incumbir a satisfação das despesas reclamadas pela acção. E ainda:
• Os honorários advocatícios
• Os encargos advenientes das perícias exigíveis
• Os anúncios na comunicação social
• As custas judiciais
• Demais encargos indispensáveis ao processamento da acção
Socorrendo-nos da experiência susceptível de se colher em outros ordenamentos em que os Fundos constituídos funcionam adequada e eficientemente, Portugal terá de se empenhar em criar um FUNDO que garanta, a seu modo, o funcionamento do sistema.
Para o Fundo concorreria não só o reliquat nas acções colectivas bem sucedidas e cujas indemnizações não hajam sido reclamadas, como ainda, à semelhança do que ocorre no Brasil, os valores resultantes das multas administrativas (ou, na vertente situação, entre nós, das coimas) e das multas penais decorrentes dos crimes previstos e punidos pela Lei Penal do Consumo.
Um Fundo convenientemente estruturado e provido conferiria um efectivo impulso às actividades a desenvolver neste particular, sobretudo pelas instituições da sociedade civil, as associações de consumidores autênticas, autónomas e legítimas (por contraposição com as empresas que se insinuam como associações de consumidores, como ocorre na Europa e na América Latina de forma despudorada e com a complacência dos poderes públicos).
9. Comissão das Cláusulas Abusivas
NONA: Que se crie uma Comissão das Cláusulas Abusivas, de composição plúrima, a saber, com representantes, entre outros, do Conselho Superior da Magistratura, do do Ministério Público, dos Agentes Económicos e dos Consumidores, a fim de filtrar os formulários e demais suportes em circulação no Mercado de Consumo, deles expurgando as cláusulas abusivas fundadamente detectadas.
Exposição dos motivos
A constituição de uma Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas não representaria, tanto quanto se nos afigura, suplementares encargos para o Estado, já que nela figurariam entidades religadas ao Estado e outras que relevam da sociedade civil.
De acordo com propostas de há muito formuladas, a que só o silêncio por parte dos órgãos de poder sobreveio, da Comissão fariam parte representantes de:
- Conselho Superior da Magistratura
- Conselho Superior do Ministério Público
- Conselho Superior da Ordem dos Advogados
- Administração Pública Central (DGC)
- Confederação do Comércio e Serviços
- Confederação do Turismo
- Instituições de consumidores
- Personalidades de reconhecido mérito.
Nem sequer se encararia a hipótese, tão em voga, das senhas de presença por sessão de trabalho por forma a não onerar o Orçamento de Estado.
A Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas poderia desdobrar-se em secções especializadas, que apreciariam os modelos em circulação no mercado ou, a título de prevenção, os formulários que os agentes económicos entendessem submeter-lhes .
In casu, poder-se-ia estabelecer um tarifário para o efeito, a suportar pelos consulentes que, em jeito de antecipação, recorressem à Comissão para apreciação das condições gerais dos contratos que entendessem pôr em circulação.
À Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas poderia eventualmente ser cometida a função - de molde a prevenir o recurso às vias jurisdicionais – de celebração de Termos de Ajustamento de Conduta com as cominações que às hipóteses previstas se estabelecerem.
A Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas aprovaria o seu próprio Regimento.
E constituiria decerto um precioso elemento para obviar à “legião” de cláusulas abusivas que povoam o mercado e constrangem os consumidores e os mais que subscrevem os formulários de adesão e os contratos-tipo elaborados institucionalmente (v.g., entre associações de interesse económico e associações de consumidores), se for o caso.
Não se pode continuar a perspectivar o fenómeno das cláusulas abusivas em Portugal com um olímpico e soberano desprezo, como parece ocorrer desde sempre, dadas as ruinosas consequências operadas na esfera dos consumidores e dos mais abarcados pela tutela que da lei decorre.
10. Registo Nacional de Cláusulas Abusivas
DÉCIMA: Que se reestruture o Registo Nacional das Cláusulas Abusivas, refundando-se deveras ante a imprestabilidade e o anedótico do que hoje residualmente existe…, para que possa cumprir em plenitude os objectivos que nele se imbricam, o da publicidade das cláusulas e o fito pedagógico que à sua essência se associa.
Se o Estado se revelar incapaz de o fazer, a apDC habilita-se a cumprir uma tal missão de serviço público, com contrapartida adequada para o efeito, como algo de co-natural.
Exposição de motivos
O enquadramento normativo do denominado REGISTO NACIONAL DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS condensa-se em dois preceitos da LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos, como segue:
“Artigo 34.º
Comunicação das decisões judiciais para efeito de registo
Os tribunais devem remeter, no prazo de 30 dias, ao serviço previsto no a artigo seguinte, cópia das decisões transitadas em julgado que, por aplicação dos princípios e das normas constantes do presente diploma, tenham proibido o uso ou a recomendação de cláusulas contratuais gerais ou declarem a nulidade de cláusulas inseridas em contratos singulares.
“Artigo 35.º
Serviço de registo
1 - Mediante portaria do Ministério da Justiça, a publicar dentro dos seis meses subsequentes à entrada em vigor do presente diploma, será designado o serviço que fica incumbido de organizar e manter actualizado o registo das cláusulas contratuais abusivas que lhe sejam comunicadas, nos termos do artigo anterior.
2 - O serviço referido no número precedente deve criar condições que facilitem o conhecimento das cláusulas consideradas abusivas por decisão judicial e prestar os esclarecimentos que lhe sejam solicitados dentro do âmbito das respectivas atribuições.”
A apDC, instituição científica portuguesa, que serviu de modelo ao Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON -, no dia em que se celebraram os XXV anos da fundação da AIDC – Associação Internacional de Direito do Consumo –, sediada de início em Coimbra (2013), propôs aos poderes instituídos a reconstrução do Registo Nacional de Cláusulas Abusivas, requerendo ao Ministério da Justiça considerasse, com contrapartidas adequadas, o seu concurso para o efeito, podendo um tal Observatório e Registo figurar no Centro de Estudos de Direito do Consumo de Coimbra, à semelhança do que ocorre com outras instituições do estilo, afectas a instituições da sociedade civil.
O REGISTO NACIONAL DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS é absolutamente indispensável como instrumento aferidor de condutas em ordem à prevenção e repressão das cláusulas abusivas apostas nos documentos de base dos contratos-tipo e dos contratos de adesão.
E, quiçá, como moldura de um quadro pedagógico que há que exibir urbi et orbi.
E o actual modelo, é facto, não serve de todo, razão por que se entende deva ser provida a sua reestruturação para que alcance em absoluto os objectivos imbricados na sua constituição.
Já em escrito anterior nos manifestámos de modo crítico em relação a um Registo que padecia de insuficiências de tomo, cuja denúncia ponto por ponto nos permitimos dar à estampa.
Eis um fragmento do artigo que a lume veio na RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumo:
“O Registo Nacional das Cláusulas Abusivas, adstrito ao GRIEC, apresenta-se, ao menos, no sítio a que se acede, como se assinalou, de forma algo simplista, como segue:
“Cláusulas abusivas – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-02-88, processo 75623.
ou
Cláusulas abusivas Acórdão do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa de 13/07/2001, processo 5189/97.
Ministério Público contra AIG EUROPE, S.A..
Acção declarativa com processo sumário pedindo que a ré seja condenada a abster-se de utilizar nos contratos de seguro determinadas cláusulas.”,
o que nada permite saber da informação relevante que aos interessados importa colher para se poderem prevalecer das declarações incidentais de nulidade em vista da instauração das acções singulares que no caso couberem.
Ora, é a frustração total que se apossa do observador... porque nada se diz, absolutamente nada a quem pretenda aceder a uma base de dados que é, afinal, um puro embuste...
É de uma fraude atroz que se trata, expressão que compendia todo o desencanto e a mais veemente revolta... que o estudioso de direito pode naturalmente exprimir!
Parece, pois, insuficiente face ao que decorreria naturalmente do escopo que na LCGC se lobriga: “criar condições que facilitem o conhecimento das cláusulas consideradas abusivas por decisão judicial...”.
Assunção Cristas, um ano depois das contundentes críticas desferidas ao GRIEC, suporte do pretenso Registo das Cláusulas Abusivas, em comunicação à Conferência Internacional das Condições Gerais dos Contratos, que por iniciativa nossa se levou a cabo na Universidade Portucalense, no Porto, em 19 de Outubro de 2007, numa apreciação ligeiramente crítica e sob a epígrafe ‘o funcionamento prático’ refere nomeadamente:
“1. Localização e acessibilidade Parece adequada: se respeita a decisões judiciais deve estar junto dessas mesmas decisões. Contudo, não é evidente para quem procure esta base de dados de cláusulas abusivas que ela está dentro do título “Informação do GRIEC”. Talvez uma chamada logo para essa listagem inicial não fosse descabida de forma a permitir um acesso mais fácil à informação e de realçar a própria existência dessa informação. 2. Apresentação Não me parece particularmente feliz: convinha fazer uma explicação do que se trata; referir o diploma das cláusulas contratuais gerais, informar como pode ser utilizada a base de dados. Ao invés, o utilizador depara-se apenas com uma janela em branco com indicação de uma lupa. Quem tenha o mínimo de experiência sabe que deve introduzir uma palavra e depois ‘clickar’ na lupa para dar início à pesquisa. Quem não tenha porventura ficará perdido. Não será difícil introduzir um texto com o mínimo de enquadramento da informação e do modo de aceder a ela. 3. Motores de busca A busca é feita através de linguagem natural. Ora, esta configuração tem uma vantagem e uma desvantagem evidente: a vantagem traduz-se numa maior liberdade na pesquisa e na possibilidade de encontrar todas as decisões em que seja referida a palavra ou o conjunto de palavras introduzidas pelo utilizador; a desvantagem está na impossibilidade de ter uma visão do conjunto dos problemas em relação aos quais os tribunais já tomaram posição, comprometendo, assim, a função pedagógica. Não há uma lista coerente e uniforme de descritores que permitam ao utilizador saber como a informação está ‘arrumada’. 4. Para funcionar bem: acessibilidade, divulgação 4.1 Registo público? Que princípios deve acolher? Em primeiro lugar, importa referir que este registo público apenas no nome se aproxima dos registos públicos tradicionais: predial, comercial, civil… Não serve para publicitar fatos jurídicos relevantes, dos quais resultam posições jurídicas ativas ou passivas para os seus intervenientes que através da publicidade adquirem uma eficácia erga omnes, mas sim de informar sobre certas decisões judiciais na esperança de que possam, voluntariamente, ampliar subjetivamente o seu efeito pedagógico. Por isso, por exemplo, princípios estruturantes funcionais do registo predial , como a natureza de ónus, a instância, tipicidade, legalidade, trato sucessivo ou prioridade não têm, aqui, qualquer razão de ser.
Note-se que o artigo 32º da lei das cláusulas contratuais gerais prevê que o demandado, vencido na ação inibitória, seja condenado em sanção pecuniária compulsória no caso de infringir a decisão do tribunal, não se abstendo de utilizar ou de recomendar cláusulas objeto de proibição definitiva. Ora, este efeito não fica ampliado, por efeito do registo da decisão, a outras entidades nas mesmas circunstâncias… Se o principal objetivo deste registo é, como vimos, publicitar para dissuadir, então há de organizar-se de forma a maximizar essa função pedagógica. Deve, pois, na minha perspectiva, procurar respeitar algumas preocupações em torno de dois aspectos centrais – conteúdo da base de dados e acessibilidade e utilização da mesma –, de forma a respeitar princípios de simplicidade, clareza, orientação para o utilizador. Numa palavra, eficácia na divulgação das cláusulas consideradas abusivas pelos tribunais. 4.2 Pistas para um registo mais eficaz Atrevo-me então a deixar algumas pistas que poderão ser úteis no melhoramento – tanto quanto sei esperado – deste registo. No que respeita ao conteúdo: – o objeto de registo deverá ser, em primeiro lugar, da cláusula considerada abusiva e não a decisão que assim o determinou; – fará sentido construir, da forma mais simples e clara possível, uma lista descritiva de cláusulas consideradas abusivas, com a possibilidade de aceder, de imediato, às decisões judiciais que assim determinaram (o que implica algum trabalho cientificamente exigente não apenas de recepção, mas também de análise das decisões); – a base de dados deverá ser construída com base num conjunto coerente e estável de descritores (o que, porventura, não teria sido possível – ou seria mais difícil – quando começou, mas agora, com o conhecimento de um conjunto muito alargado de decisões, será mais fácil de construir), o que não prejudica a consulta através de linguagem natural (ou também chamada consulta livre); – faz sentido considerar também decisões de tribunais arbitrais e de julgados de paz (tanto quanto me pude aperceber, apesar de a lei não distinguir categorias de tribunais, só as decisões dos tribunais judiciais constam da base de dados). No que toca à utilização: – como referi, parece-me essencial a orientação para o utilizador, o que aconselha a introdução de explicações mais ou menos detalhadas, embora simples, sobre o modo como a base de dados está construída (ex. lista de descritores), o seu conteúdo, e as possibilidades de utilização;
– para além dessa informação, o utilizador deverá poder ter contato imediato com a lista de cláusulas abusivas, eventualmente organizadas por temas; – seria interessante também a possibilidade de pesquisar de acordo com um critério cronológico, o que relevará sobretudo para os investigadores poderem traçar mais facilmente caminhos de evolução. A respeito da acessibilidade, diria que: – apesar de ser bastante positivo o acesso através de www.dgsi.pt, importa divulgar a existência da base de dados, nomeadamente através da introdução de um link nas versões digitais da lei das cláusulas contratuais gerais (por exemplo no site do Ministério da Justiça ou, idealmente, no Diário da República Electrónico). Conclusão Tal como existe atualmente, o registo nacional de cláusulas abusivas está ainda, diria eu, num momento de juventude. É um caso de lei de organização administrativa in faciendo…. O registo cumprirá, a meu ver, a sua função, se tiver um efeito dissuasor de más práticas e disseminador de boas práticas. Se a entidade condenada, por exemplo no âmbito de uma ação inibitória, a retirar certa cláusula de determinados contratos ou dos formulários preparados para esses contratos irá, em princípio, ajustar a sua conduta no futuro, o registo é interessante se ampliar esse efeito a outras entidades e outros contratos. Note-se que, se há aspectos porventura circunscritos a determinados tipos contratuais; outros, pense-se, por exemplo, em questões relativas à cláusula penal, poderão ser ampliados a vários tipos. Vale a pena avaliar e monitorizar a eficácia deste registo através de um estudo sociológico de levantamento de cláusulas proibidas e confronto com formulários de contratos no mercado.”
Há cerca de um ano (junho de 2013), a Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa do Ministério Público fez difundir a notícia de que criara uma base de dados de cláusulas abusivas, restrita aos litígios que patrocina, circunscrita, por conseguinte, ao Distrito Judicial de Lisboa. Trata-se, é bem de ver, de uma duplicação parcial, decerto necessária ante as dispersões registadas, mas curial seria que os entes públicos se concertassem de molde a oferecer um “produto” “escorreito e são”, sem a hipoteca de recursos públicos, cada vez mais escassos, que se duplicam in casu. Aliás, os portais dos serviços públicos que oferecem graciosamente o acesso à legislação pretensamente em vigor constituem, em regra, um autêntico quebra-cabeças pela não atualização dos dados e pelos desacertos que provocam a um qualquer internauta menos advertido. Algo a que conviria se pusesse cobro, em homenagem à fidedignidade das bases de dados com a chancela do Estado, das regiões, dos municípios e das administrações públicas e aos interesses dos cidadãos em geral. Daí que importe deveras se reconstrua o Registo Nacional das Cláusulas Abusivas, como se preconiza, para que o escopo da lei se atinja em plenitude. Mal se percebe a miopia política que protela ad infinitum uma situação de todo indesejável…