[ Diretor: Mário Frota [ Coordenador Editorial: José Carlos Fernandes Pereira [ Fundado em 30-11-1999 [ Edição III [ Ano XII

quarta-feira, 29 de abril de 2009

Tribuna do Consumidor

Sou cliente da operadora de comunicações electrónicas móveis “TMN”, quando tentei proceder à alteração do tarifário do meu telemóvel fui confrontada com o facto de não o poder fazer, visto ter solicitado o serviço de banda larga naquele cartão, serviço este ao qual nunca tive acesso, uma vez que não foi activado pela operadora, apesar de terem sido emitidas facturas. Perante o facto, solicitei o cancelamento do cartão para proceder à alteração, mas fui informada pelo assistente da operadora que bastava não utilizar o cartão para este se desactivar automaticamente, procedi, então, à compra de outro cartão com o tarifário pretendido.
Em Dezembro passado, recebi uma factura da TMN, que paguei, dado ser a última factura referente ao cartão desligado, sem contudo ter deixado de suspeitar do facto de existirem tantas sms (short message service). Contudo, no mês seguinte fui novamente confrontada com outra factura no valor de € 67,12 referente a sms (short message service) enviadas do cartão desligado.
Na sequência desta factura, dirigi-me à loja da “TMN”, tendo sido informada que nada podiam fazer, que tinha de me dirigir à “Movilisto”, empresa responsável pelo serviço, com a qual não consegui contactar para esclarecer a situação.
Tal estado de coisas indignou-me, pois o cartão que supostamente estaria desligado e que não poderia ser alvo de alteração de tarifário, encontrava-se com o tarifário anteriormente pretendido e a ser utilizado para o envio de sms (short message service), mas não por mim. Indignação que foi maior, ainda, quando do serviço de informação me disseram que o meu tarifário afinal era outro, e não aquele para o qual tinha migrado.
Dadas as circunstâncias, dirigi-me ao Centro de Informação Autárquico ao Consumidor, expondo a situação, uma vez que não tenho qualquer garantia dos serviços da “TMN”.”
Apreciados os factos relatados e subsumindo-os à matéria de direito, estes configuram uma relação de consumo, traduzida num contrato de prestação de serviços, cfr. artIgo 1054.º do Código Civil, em que como sujeitos da relação contratual figuram a consumidora/reclamante, a quem são prestados serviços para uso não profissional, e a operadora de comunicações electrónicas móveis, profissional, que com a sua actividade económica visa a obtenção do lucro, tal como se encontra plasmado no artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor (LDC) – Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.
O regime jurídico específico para as relações de consumo enumera determinados direitos, constitucionalmente garantidos, cfr. artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa, os quais subjazem àquelas, nomeadamente o direito à qualidade e eficácia dos bens e serviços cfr. artigos 3.º al. a) e 4.º da LDC, o direito à informação para o consumo, cfr. artigos 3.º al. d) e 8.º da LDC e o direito à protecção dos interesses económicos, cfr. artigos 3.º al. e) e 9.º n.os 1 e 4 da LDC.
Assim, o legislador pretendeu assegurar que, por um lado, os bens e serviços que se destinem ao consumo sejam aptos a satisfazer os fins que visam e a produzir os efeitos (direito à eficácia) que se lhes atribuem, por outro lado, que a informação veiculada seja clara, objectiva e adequada, nas negociações, na celebração e no decurso do contrato, de forma a assegurar uma consciencialização absoluta do contratado, com intuito de permitir que o consumidor emita uma declaração de vontade que possibilite a celebração do negócio jurídico. E, finalmente, assegurar a prevenção de abusos por parte dos prestadores de serviços, designadamente não se vincular o consumidor, entre outros, ao pagamento de serviços que não constitua o cumprimento de um contrato válido.

In casu, todos os direitos fundamentais enunciados foram violados.

Desde logo, o direito à informação no decurso do contrato, quando o colaborador da “TMN” não transmite a informação correctamente, induzindo a consumidora a adoptar determinados procedimentos, sem que estes sejam os correctos para lograr as expectativas daquela.
Já no que concerne ao direito à qualidade dos serviços é fácil de constatar que também este não logrou as expectativas da consumidora, uma vez que o serviço fruído não corresponde ao tarifário pretendido por aquela, bem como se encontra vinculado a um outro, quando tinha sido impelida a cancelar o cartão que lhe dava acesso.
Por último, houve, claramente, por parte do prestador de serviços um abuso relativamente à efectiva utilização do serviço por parte da consumidora, já que apesar de não utilizar o cartão, porque cancelado, a “TMN” não se coibiu de proceder à facturação por utilização de um serviço que aquela não se encontrava a fruir, violando dessa forma o direito à protecção dos seus direitos económicos, não se encontrando assim a consumidora vinculada ao pagamento de quaisquer importâncias relativas a serviços aos quais nem sequer acedeu.
Deste modo, flagrantemente violados os direitos da consumidora, pode esta responsabilizar civilmente a operadora “TMN”, nomeadamente pelo não cumprimento da obrigação de informação, cfr. artigo 8.º n.º 5 da LDC, e pelo cumprimento defeituoso da prestação de serviço, se se atender ao princípio caracterizador das obrigações prescrito no artigo 762.º do Código Civil, ou seja, a “TMN” só realiza a obrigação a que se encontra adstrita quando cumpre, integralmente, a prestação a que está vinculada, nos termos do artigo 763.º n.º 1 do Código Civil.

O que, como é bom de ver, no caso concreto não aconteceu.

O que significa que o serviço, tendo em conta as expectativas da consumidora relativamente ao objecto contratual, não correspondeu à eficiência esperada. Consequentemente, a ora reclamada incorreu em incumprimento contratual e, como tal, pode a consumidora invocá-lo, resolvendo o contrato, nos termos gerais.
Atente-se, pois, no artigo 432.º e ss do Código Civil, onde se equipara, quanto aos efeitos, a resolução do contrato à nulidade ou à anulabilidade dos negócios jurídicos, operando-se por mera declaração unilateral, podendo ter efeito retroactivo cfr. artigos 433.º, 434.º e 436.º, caso a consumidora pretenda desvincular-se da relação contratual estabelecida com a “TMN”.
Contudo, ao invocar a resolução do contrato, pela prestação de serviço defeituosa, assiste à consumidora o direito à reparação dos danos, tal como prescreve o artigo 12.º da LDC, ou seja, ser esta indemnizada, contabilizando-se tanto os danos patrimoniais como os danos não patrimoniais (danos morais), sendo ressarcida de tudo o que tiver despendido até à data, isto é, a resolução abrange todas as prestações já efectuadas.
Não esquecendo ainda que é facultada à consumidora a possibilidade de denunciar esta situação, uma vez que as regras de segurança impostas pela Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, foram violadas pelo agente económico responsável pela prestação de serviço.
Tal denúncia deverá ser apresentada junto do Instituto de Comunicações de Portugal – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP – ANACOM), dado que é esta a Autoridade Reguladora Nacional (ARN) competente para a fiscalização e sancionamento no âmbito das redes e serviços de comunicações electrónicas, estabelecido pela lei que rege tal regime jurídico – Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, no seu artigo 3.º al. b)b), tendo como objectivo a defesa dos interesses dos cidadãos, nomeadamente garantindo um elevado nível de protecção de dados pessoais e de privacidade, cfr. artigo 5.º n.º 1 al. c) e n.º 4 al. c) da lei citada.
É a esta entidade que cabe a instrução do processo de contra-ordenação e, sendo a falta punível com coima, caber-lhe-á a respectiva aplicação, cfr. artigos 14.º n.º 1 al. a) e 15.º da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, podendo a mesma variar entre um limite mínimo e máximo de € 1 500,00 a € 25.000,00, respectivamente, cfr. artigo 14.º al. a).
Este circunstancialismo pode, também, consubstanciar um crime de especulação, por locupletamento ilícito, tal como se encontra previsto no artigo 35.º da Lei Penal do Consumo (Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro): “1 – Será punido com prisão de 6 meses a 3 anos e multa não inferior a 100 dias quem: a) Vender bens ou prestar serviços por preços superiores aos permitidos pelos regimes legais a que os mesmos estejam submetidos; b) Alterar, sob qualquer pretexto ou por qualquer meio e com intenção de obter lucro ilegítimo, os preços que do regular exercício da actividade resultariam para os bens ou serviços ou, independentemente daquela intenção, os que resultariam da regulamentação legal em vigor; (…)” 3 – Havendo negligência, a pena será a de prisão até 1 ano e multa não inferior a 40 dias. (…)”.
Também este facto deverá ser dado a conhecer pela consumidora à ASAE – Autoridade de Segurança Alimentar e Económica. Esta autoridade é o órgão de polícia criminal que, actuando em conformidade, instruirá o respectivo processo-crime por especulação, de molde a submeter aos tribunais criminais.

Conclusões:
1) Os direitos à qualidade e eficácia dos bens e serviços, à informação, bem como à protecção dos interesses económicos são direitos protegidos e, por isso, invioláveis;
2) Havendo violação destes direitos por parte da “TMN” pode a consumidora responsabilizar civilmente aquela;
3) Assistindo-lhe, pois, o direito à reparação dos danos, através do mecanismo da indemnização previsto no artigo 12.º n.º da LDC, sendo indemnizada tanto pelos danos patrimoniais como pelos não patrimoniais;
4) Assiste, também, à consumidora a possibilidade de, por mera declaração unilateral, efectuar a resolução do contrato, invocando o incumprimento contratual, por cumprimento defeituoso da prestação;
5) Cabe às operadoras de serviços de comunicações electrónicas assegurar as medidas necessárias para a efectiva segurança da rede e dos seus serviços de comunicações;
6) A situação deve ser denunciada ao ICP – ANACOM para que instaure o competente processo de contra-ordenação, com vista à possível aplicação de coima, uma vez que é esta a entidade que cabe garantir a defesa dos interesses dos cidadãos, bem como a protecção dos seus dados pessoais, no âmbito das comunicações electrónicas;
7) A “TMN” também não pode perceber quantias que não se encontrem devidamente justificadas, sob pena de incorrer em crime de especulação;
8) Tal situação deverá, então, ser participada à ASAE que, enquanto órgão de polícia criminal, instruirá o respectivo processo-crime, com vista ou não a acusação e sujeição ao juiz criminal.

Sofia Pita e Costa
Assessora Jurídica

Publicado por: Jorge Frota

5 comentários:

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