TRIBUNA DO CONSUMIDOR

“Subscrevi um contrato de acesso à internet, no âmbito do Programa E-Escola, com a operadora de comunicações electrónicas “TMN”, tendo em vista que esta, segundo as informações disponíveis no site, seria a que proporcionaria um serviço com maior cobertura para a banda larga móvel de 1,8 Mb.
Todavia, o serviço nunca se mostrou de harmonia com o publicitado no site da “TMN”, não permitindo um acesso constante à internet, apesar de me serem cobrados montantes correspondentes a uma prestação de serviço efectivo, que me levou a reclamar, em Novembro de 2008, e a solicitar a factura detalhada. O que aconteceu 3 meses depois, em Fevereiro de 2009, verificando aí que eram facturados valores quando me encontrava sem qualquer ligação à internet.
Perante o facto de não conseguir obter ligação à internet, resolvi pôr fim ao contrato, no entanto fui informada que tal só seria possível se efectuasse o pagamento dos 36 meses referente ao período de fidelização, mas que dadas as circunstâncias o assunto seria estudado pelo Departamento respectivo, após o qual me seria transmitida a resposta. Resposta, esta, que até hoje não obtive.
A fim de ver os meus direitos defendidos, dirigi-me ao Gabinete de Informação e Apoio ao Consumidor do Município de Palmela, depois de ter contactado a ANACOM e a Direcção-Geral do Consumidor.”

Subsumindo à matéria de direito os factos expostos, estes configuram uma relação jurídica civil, traduzida num contrato de prestação de serviços, cfr. artigo 1054.º do Código Civil, no âmbito das comunicações electrónicas. Esta é uma relação jurídica que se caracteriza, ainda, pelo facto de ser uma verdadeira relação jurídico-privada de consumo, determinada pelo desequilíbrio existente na relação contratual, uma vez que de um lado temos um não profissional, in casu, a consumidora, a quem é prestado um serviço, e do outro lado um profissional, a operadora de comunicações electrónicas móveis, que com a sua actividade económica visa a obtenção do lucro, tal como se infere do artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor (LDC) – Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.
Desde logo, o regime jurídico específico (LDC) que regula as relações de consumo enumera determinados princípios básicos que subjazem a estas, encontrando-se, dada a natureza, constitucionalmente garantidos, cfr. artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente os que aqui importam referir: o direito à qualidade e eficácia dos bens e serviços, cfr. artigos 3.º al. a) e 4.º da LDC, o direito à informação, cfr. artigos 3.º al. d), 7.º n.os 4 e 5 e 8.º da LDC e o direito à protecção dos interesses económicos, cfr. artigo 3.º al. e) e 9.º n.os 1 e 4 da LDC.
Com a consagração destes direitos, o legislador pretendeu assegurar que os serviços sejam aptos a satisfazer os efeitos para os quais são contratados; que a informação veiculada o seja de forma clara, objectiva e adequada de molde a assegurar uma consciencialização absoluta do contratado, tanto nas negociações como no decurso do contrato e que os prestadores de serviços não se façam valer da sua superioridade para cobrar montantes por serviços não cumpridos tal como contratados.

In casu, estes direitos foram flagrantemente violados, não correspondendo o serviço contratado ao publicitado pela empresa.

Antes do mais, há que referir que a publicidade, nas suas múltiplas formas, independentemente do suporte utilizado para a sua difusão, obedece a determinados princípios, cfr. artigo 6.º e ss. do Código da Publicidade, tendo em vista o respeito pelos direitos do consumidor, cfr. artigo 7.º n.º 4 da LDC, isto é, toda a publicidade levada a cabo pelos agentes económicos deve ser uma publicidade verdadeira sem qualquer tipo de subterfúgios, susceptível de induzir em erro o consumidor, designadamente quanto às características do bem ou serviço, sendo, pois, proibidas todas as práticas comerciais desleais, traduzidas quer em acções ou omissões enganosas, nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

Ora, no caso presente, a consumidora só contratou os serviços da “TMN” porque esta apresentava as características que cumpriam completamente as necessidades daquela. Mas tal não se veio a confirmar, uma vez que a prestação de serviços por parte daquele agente económico logrou as expectativas da consumidora por prestação defeituosa do serviço.
Não sendo, pois, legítimo à “TMN” escudar-se com justificações do género: uma nova estação irá ser criada com vista a melhorar os serviços, ou que são os obstáculos geográficos e físicos que impedem uma melhor recepção dos seus serviços, pois tais vicissitudes têm de ser previamente acauteladas antes de disponibilizar os serviços ao consumidor.
Acresce, por esse facto, não ser legítimo cobrar montantes que não tenham uma correspondência directa com o efectivamente fruído pela consumidora.

Por outro lado, fazendo fé das palavras da consumidora, há por parte da “TMN” um desrespeito pelas regras impostas pela Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, alterada pelas Leis n.os 12/2008, de 26 de Fevereiro e 24/2008, de 2 de Junho), no que concerne ao envio da factura detalhada logo que solicitada, nos termos do artigo 9.º n.º 3 da LSPE, já que a consumidora tinha o direito de a receber logo no mês subsequente à da sua solicitação e não 3 meses depois, cumprindo-se, deste modo, o princípio da informação que deve reger as relações jurídicas estabelecidas com os agentes económicos detentores dos serviços públicos essenciais, cfr. artigo 4.º da LSPE.

Finalmente, é perfeitamente legítimo à consumidora pôr fim a um contrato que nunca foi cumprido conforme o contratado, exercendo o seu direito invocando o cumprimento defeituoso da prestação do serviço, já que os artigos 762.º e 763.º do Código Civil impõem como regra o cumprimento integral das prestações nas obrigações assumidas.
Para o efeito, atente-se, também, no disposto no artigo 432.º e ss. do Código Civil, que permite que aquele direito opere por meio de declaração unilateral, cfr. artigo 436.º, podendo a resolução, no caso presente, ter um efeito retroactivo, uma vez que a causa de resolução do contrato legitima a resolução das prestações já efectuadas, apesar da natureza do negócio jurídico, cfr. artigo 434.º n.º 2 do Código Civil.
Assim, tendo em atenção o que se acabou de referir, a “TMN”, para além de não poder exigir o pagamento dos 36 meses respeitantes ao período de fidelização, uma vez que o contrato não foi cumprido, tem ainda de repor as importâncias pagas pela consumidora, sob pena de violação do direito à protecção dos interesses económicos.

A “TMN” incorreu em responsabilidade civil, nos termos gerais, uma vez que faltou culposamente ao cumprimento da obrigação assumida perante a consumidora, cfr. artigo 798.º do Código Civil, encontrando-se inerente o direito à reparação dos danos, ou seja, a consumidora deve ser indemnizada pelos prejuízos sofridos, contabilizando-se os danos patrimoniais e os não patrimoniais, tal como lhe confere o artigo 12.º da LDC, bem como o artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.
Também a circunstância de a “TMN” facturar quantias que não têm correspondência com um contrato válido, pode caracterizar uma situação de locupletamento daquela, e consubstanciar um crime de especulação, por locupletamento ilícito, tal como se encontra previsto no artigo 35.º da Lei Penal do Consumo (Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro): “1 – Será punido com prisão de 6 meses a 3 anos e multa não inferior a 100 dias quem: a) Vender bens ou prestar serviços por preços superiores aos permitidos pelos regimes legais a que os mesmos estejam submetidos; b) Alterar, sob qualquer pretexto ou por qualquer meio e com intenção de obter lucro ilegítimo, os preços que do regular exercício da actividade resultariam para os bens ou serviços ou, independentemente daquela intenção, os que resultariam da regulamentação legal em vigor; (…)” 3 – Havendo negligência, a pena será a de prisão até 1 ano e multa não inferior a 40 dias. (…)”.
Este é um facto que a consumidora deverá dar, ainda, a conhecer à ASAE – Autoridade de Segurança Alimentar e Económica. Esta autoridade é o órgão de polícia criminal que, actuando em conformidade, instruirá o respectivo processo-crime por especulação, de molde a submeter aos tribunais criminais.
Pode, ainda, a situação ser alvo de denúncia junto da Direcção-Geral do Consumidor que instruirá o respectivo processo contra-ordenacional, cfr. artigos 37.º e 38.º do Código da Publicidade, cuja infracção é sancionável com coima, variável entre € 3 491,59 a € 44.891,81, cfr. artigo 34.º n.º 1 do Código da Publicidade, sanção a aplicar pela Comissão de aplicação de Coimas em Matéria Económica e de Publicidade (CACMEP), nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 143/2007, de 27 de Abril.
Para além de já ter participado o facto à Autoridade Reguladora Nacional (ICP – ANACOM), entidade competente para regular a actividade das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, defendendo os interesses de todos os cidadãos a este nível, cfr. artigos 4.º, 5º n.º 1 al. c) e n.º 4 al. b) e d) da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro – Lei das Comunicações Electrónicas.

Conclusões:
1) Os direitos à qualidade e eficácia dos bens e serviços, à informação, bem como à protecção dos interesses económicos são direitos constitucionalmente protegidos;
2) Havendo violação destes direitos por parte da operadora, pode a consumidora responsabilizar civilmente aquela;
3) Toda a publicidade deve obedecer ao princípio da veracidade, respeitando os direitos dos consumidores;
4) O direito à informação é fundamental tanto na fase da negociação como no decurso do contrato;
5) A consumidora pode pôr fim ao contrato pelo facto de existir cumprimento defeituoso da prestação de serviço, fundamentando a indemnização, facultada pelo direito à reparação de danos, devendo tal indemnização comportar os patrimoniais (materiais) e os não patrimoniais (morais);
6) A operadora não pode perceber quantias que não se encontrem devidamente justificadas, sob pena de incorrer em crime de especulação;
7) A consumidora deve participar o facto à ASAE, que instruirá o respectivo processo-crime;
8) A denúncia deverá ser também feita junto da Direcção-Geral do Consumidor, com vista a aplicação de possível coima pela CACMEP;
9) A consumidora bem fez ao dar conhecimento da situação à ANACOM.

Este é o parecer que, salvo melhor opinião, me apraz emitir.

A Assessora Jurídica

Sofia Pita e Costa

Publicado por: Jorge Frota