Directiva Relativa aos Direitos dos Consumidores (proposta)

A Comissão adoptou no passado dia 8 de Outubro uma proposta de directiva relativa aos direitos dos consumidores.

Esta proposta, insere-se na revisão do acervo comunitário relativo à defesa do consumidor, com o objectivo de simplificar e completar o quadro vigente. Este acervo funde num único diploma legal as quatro directivas que presentemente regulam estas matérias:

• cláusulas contratuais abusivas;

  venda e garantia dos bens de consumo;

  venda à distância; e

  venda forçada.

Alto nível de protecção aos consumidores

A presente proposta de directiva visa assegurar um alto nível de protecção aos consumidores, com vista a concretizar um verdadeiro mercado interno de consumo e a competitividade das empresas.

Obsolescência da actual legislação
Com efeito, as normas actualmente em vigor na União Europeia em matéria de defesa dos consumidores decorrem de directivas que surgiram na sua grande maioria nos anos 80 e 90. Por conseguinte, estes diplomas não estão adaptados às novas modalidades de realização de transacções comerciais que foram surgindo e se desenvolveram entretanto, como o comércio electrónico, as transacções efectuadas por telemóvel (m-commerce) e os leilões em linha, o que tornou parcialmente obsoleta a legislação existente.

Fragmentação da regulamentação

A margem de manobra conferida aos Estados-Membros aquando da transposição da legislação comunitária sobre protecção dos consumidores, decorrente do princípio da harmonização mínima, gerou fragmentação da regulamentação, incoerências e divergências nos direitos e obrigações das partes nas transacções comerciais, representando o principal obstáculo à expansão do comércio transfronteiriço.
Consciente desta realidade, a Comissão adopta a presente proposta de directiva relativa aos direitos dos consumidores, que abrange os contratos de venda de bens e prestação de serviços entre empresas e consumidores, abarcando todos os contratos, quer as compras feitas numa loja, quer as efectuadas à distância ou fora dos estabelecimentos comerciais.

Efectivamente, todos os contratos à distância são totalmente abrangidos pela presente directiva.

Ampliação dos direitos dos consumidores

Os direitos dos consumidores são ampliados por forma a abranger os novos métodos de venda que não eram abrangidos pela legislação anterior, como é o caso das transacções efectuadas por telemóvel, do telecomércio e dos leilões em linha.
A presente proposta de directiva regula, entre outros, aspectos importantes como o dever de informação pré-contratual, o dever de informação do preço total do bem ou serviço e outros encargos pecuniários. Estabelece regras relativas à entrega dos bens é à transferência do risco para o consumidor, fixa um prazo de reflexão de 14 dias e o direito de retractação do consumidor, adopta um modelo de formulário para exercício do direito de resolução dos contratos de fácil utilização, uma maior protecção relativamente às vendas forçadas, confere aos consumidores direitos relativos às devoluções, reembolso, reparação e garantias dos bens, bem como elenca as cláusulas contratuais abusivas e as cláusulas contratuais presuntivamente abusivas.

Dever de informação

É consagrado um dever de informação pré-contratual, impondo ao vendedor a obrigação de, em relação a todos os contratos que celebre com os consumidores, lhes prestar um conjunto claro de informações que lhes permitam efectuar uma escolha informada, independentemente do local ou modo de conclusão do contrato.

Estas obrigações de informação aplicam-se igualmente aos leilões, incluindo os leilões em linha. A omissão do dever de informação por parte do vendedor confere ao consumidor o direito a uma reparação contratual, que será decidida pelo tribunal atendendo à gravidade da omissão - podendo ir desde reembolso, à substituição ou à declaração de invalidade do contrato.
No que concerne ao preço do bem ou serviço contratado, o comerciante fica obrigado a informar de forma clara o preço total (incluindo impostos e taxas), bem como todos os encargos adicionais de transportes, de entrega ou de correio antes da conclusão do contrato.

O consumidor não fica obrigado a que pagar qualquer custo ou encargo adicional de cuja a existência não tenha sido informado de modo claro antes da celebração do contrato e o pagamento dos mesmos confere-lhe o direito a ser reembolsado.

Entrega do bem e transferência do risco
A presente proposta de directiva estabelece igualmente regras relativas à entrega do bem e à transferência do risco para o consumidor.

O comerciante deve proceder à entrega do bem ao consumidor no prazo máximo de 30 dias a contar da data da celebração do contrato, em todos os locais da União Europeia.

Em caso de atraso na entrega do bem ou de esta não se efectuar, o consumidor tem direito a um reembolso, que terá de ser efectuado, até sete dias a contar da data da entrega.
No que concerne ao risco de deterioração ou perda do bem, este é suportado pelo comerciante até ao momento da entrega do bem ao consumidor.

Vendas forçadas

Outro aspecto importante, é a protecção que a proposta de directiva oferece contra a venda forçada, dando uma noção mais ampla de “venda directa” e colmatando as lacunas existentes na legislação actualmente em vigor.

Todas as transacções directas efectuadas, levadas a cabo fora do estabelecimento comercial, serão abrangidas por estas regras, ao passo que anteriormente apenas as vendas porta a porta eram abrangidas.
Contudo, o aspecto mais importante desta nova proposta de directiva avançada pela Comissão é o facto de se traduzir num impacto directo na vida de todos os consumidores da União Europeia.

Em conclusão

Ao contrário das directivas revistas que assentam na harmonização mínima, ou seja, contêm cláusulas que permitem aos Estados-Membros adoptar níveis mais elevados de protecção que os previstos, a presente directiva procede à harmonização total das matérias nela regulamentadas, isto significa que nenhum Estado-Membro poderá aplicar regras mais estritas que as nela consagradas.

Ao fazê-lo vai implicar uma alteração dos níveis de defesa do consumidor em alguns Estados-Membros, que haviam adoptado regras mais restritas que as consagradas na presente proposta de directiva.

Por outro lado, como o papel dos Estados-Membros estará agora mais limitado, cabe à Comissão assegurar um elevado nível de protecção aos consumidores.

Consulte:
[1] Directiva 93/13/CEE, relativa às clausulas contratuais abusivas nos contratos celebrados com os consumidores.
[2] Directiva 1999/44/CE, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas.
[3] Directiva 97/7/CE, relativa aos contratos à distância.
[4] Directiva 85/577/CEE do Conselho, relativa aos contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais.

Anabela Correia de Brito
Representante permanente da apDC - associação portuguesa de Direito do Consumo em Bruxelas

Dia Mundial dos Direitos do Consumidor em Albufeira

Albufeira tem primado por organizar, nos últimos anos, celebrações condignas por ocasião do 15 de Março.

A Câmara Municipal prepara, em cooperação com a apDC – sociedade portuguesa de Direito do Consumo -, com que mantém um protocolo de cooperação, um evento subordinado ao tema “Internet: contratos, pesquisa, prevenção @net.com”.

Do programa – a cumprir em 14 de Março por virtude de o dia 15 recair em um Sábado – constam os seguintes números:

- Internet: Serviço Público Essencial?
- O acesso à Internet: o contrato
- Os contratos digitais: requisitos de fundo e requisitos de forma
- A utilização fraudulenta dos meios de pagamento: soluções legais / soluções técnicas
- A protecção dos menores e a restrição do acesso
- O comércio electrónico e os sítios certificados: a confiança como mola propulsora do comércio electrónico
- A protecção dos dados pessoais – do regime legal à realidade envolvente

É importante que, na sociedade digital, temas como estes sejam tratados com profundidade e simplicidade para aclaração das gentes. Porque todos nós nos expomos aos seus efeitos.
Os contratos à distância começam, a penetrar lentamente nos hábitos.
O acesso dos mais novos constitui já um problema de tomo.
Oxalá a conferência decorra em bom nível, como se espera.

Contratos à distância - O Regime Jurídico da União Europeia

O Comité Económico e Social emite parecer

O relator do parecer sobre a COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO EUROPEIA a propósito dos CONTRATOS À DISTÂNCIA, dr. Jorge Pegado Liz (na foto), acaba de apresentar o seu trabalho, que nos chegou entretanto às mãos.
O interessante documento, cujas conclusões na especialidade é importante se conheçam, triparte-se em
A- questões de redacção / estrutura
B- questões de implementação
C- questões omissas.
Convém, pois, inteirarmo-nos do seu teor:

A) Questões de redacção/estrutura
Relativamente às questões de redacção/estrutura da directiva, o CESE concorda com a Comissão no que segue:

a) alguns conceitos e definições devem ser objecto de revisão no sentido de melhor precisar o seu sentido;
b) os prazos e as modalidades de comunicação das informações prévias devem ser melhor enunciados, para evitar interpretações divergentes;
c) a compatibilização de alguns dispositivos com a directiva relativa às práticas comerciais desleais;
d) o reforço da informação relativa aos preços nos serviços de tarificação majorada;
e) a imprescindibilidade de uma mais perfeita caracterização, categorização e definição da natureza do prazo de retractação (“cool down”), na sua dupla função de “técnica de tutela da vontade contratual para assegurar o pleno consentimento do consumidor” e de “sanção pela falta de respeito das formalidades que o fornecedor deve assegurar para cumprir com as obrigações de informação”, por comparação com os conceitos similares, mas juridicamente distintos, de “direito de reflexão” (“warm up”), direito de rescisão e direito de resolução;
f) identicamente, impõe-se a uniformização do referido prazo, a forma da sua contagem, os efeitos, designadamente financeiros, do seu exercício (reembolso, devolução, etc.), o vício resultante da sua exclusão, expressa ou tácita, nos contratos e as excepções à regra;
g) a necessidade de rever, em particular, a exclusão dos “leilões”, tendo em atenção não só que a mesma expressão, nas várias traduções e tradições legislativas nacionais, comporta significados juridicamente diversos, mas também que os “leilões” realizados através da Internet colocam problemas específicos que não eram conhecidos na altura da elaboração da Directiva.

Mas o CESE diverge da Comissão no que se refere:

a) à liminar exclusão dos serviços financeiros de uma única directiva sobre vendas à distância;
b) à conveniência da manutenção da distinção entre as directivas “vendas à distância” e a directiva “comércio electrónico", dada a parcial sobreposição do seu conteúdo e a existência de soluções contraditórias em vários aspectos essenciais do seu regime jurídico relativamente a situações de facto idênticas, cuja aparente justificação apenas se achará na circunstância de a "origem" interna dos textos legais não ser a mesma ou não ter sido devidamente coordenada entre os serviços.

O CESE recomenda ainda à Comissão que procure simplificar e tornar mais acessível e inteligível o conjunto das disposições que se referem às vendas à distância e se encontram pulverizadas em vários instrumentos.

B) Questões de implementação
No que se refere à implementação da Directiva, e do conhecimento que tem de algumas experiências em alguns Estados-membros, o CESE pode acompanhar e apoiar a Comissão na generalidade das suas observações, mas entende que existe um trabalho mais aprofundado a ser levado a cabo para se ter um quadro exaustivo, e não meramente episódico, das situações de divergência/incompatibilidade da transposição /interpretação da Directiva na totalidade dos Estados-Membros.
Urge, por isso, que a Comissão a que, na sequência das análises das respostas ao questionário, proceda a esse estudo, informando dos seus resultados.
Acresce que a Comissão não forneceu ainda dados estatísticos que permitam avaliar o peso relativo das vendas à distância a consumidores no conjunto das transacções transfronteiriças nem o que representa o seu volume relativamente às transacções com consumidores em cada Estado-Membro, sendo que tais elementos não podem ser colhidos com a necessária objectividade nos dados mais recentes do Eurobarómetro, e se afiguram indispensáveis para a ponderação dos critérios de inclusão e a avaliação da justeza das exclusões previstas na directiva.
O CESE vê com preocupação a posição assumida pela Comissão, quando, por um lado, identifica vários problemas ao nível da transposição da directiva e, por outro lado, manifesta dúvidas quanto à sua relevância na confiança dos consumidores, afirmando que não vai proceder a alterações e não anunciando medidas mais enérgicas quanto aos problemas de transposição.
Desde logo, quanto ao âmbito de aplicação da Directiva 1997/7/CE, é a própria Comissão que reconhece que as exclusões previstas foram transpostas de forma distinta nos Estados-Membros e que é necessário repensar algumas dessas exclusões, pelo que o CESE convida a Comissão a tomar iniciativas mais concretas nesta matéria.
Já quanto aos efeitos da utilização da “cláusula minimal” o CESE discorda da Comissão que todas as situações por ela inventariadas sejam consequência de uma aplicação desviada da cláusula do artigo 14.º.
O CESE entende, ao contrário, que a generalidade das discrepâncias encontradas, e que são reais, não são consequência do uso indevido da cláusula minimal, mas antes de defeitos denunciados na concepção, na formulação e na transposição/tradução da Directiva.
O CESE entende, com efeito, que a cláusula minimal, permitindo aos Estados-Membros ir além das estipulações comunitárias em directivas de harmonização mínima, e sempre no respeito do Tratado, como estipula o artigo 153.º, constitui um instrumento positivo de elevada protecção dos consumidores, que permite tomar em consideração as especificidades culturais, sociais e jurídicas de cada sistema nacional.
Tal não impede que o CESE advogue que, e na medida em que seja efectivamente assegurado um mais elevado grau de protecção dos consumidores, certos institutos jurídicos sejam objecto de harmonização total, de preferência objecto mesmo de regulamento, como garantia da sua uniformidade, o que poderá ser o caso da presente directiva.

C) Questões omissas
O CESE entende que outras questões existem ainda, a merecer eventual reapreciação, numa revisão da Directiva e que não foram suscitadas na Comunicação.

É o caso, designadamente:

a) da conveniência de a Directiva sobre as vendas à distância de serviços financeiros ser revista em paralelo e em simultâneo com a presente Directiva, assim manifestando o seu desacordo expresso com o teor da Comunicação da Comissão de 6.4.2006 (COM(2006) 161 final);
b) da manutenção do carácter “exclusivo” da utilização das técnicas de comunicação à distância em vez do conceito de “predominância” (artigo 2.º, n.º 1);
c) da natureza jurídica da proposta negocial como convite à compra e da essencialidade dos seus termos e características como elementos constitutivos do objecto do próprio contrato de compra e venda;
d) de todo o regime do “ónus de prova”, que a Directiva não regula, ou regula mal, por remissão para os princípios gerais de direito dos Estados-Membros, que impõe aos contratos com os consumidores, salvo se usarem do mecanismo da inversão, previsto no artigo 11.º n.º 3;
e) da manutenção das relações com “consumidores” – mesmo independentemente da discussão da correcção da sua definição, de que se discrepa – como escopo único da Directiva, quando a matéria tem, em geral, a ver com certo tipo de vendas com certas características, e não exclusivamente com o seu destinatário, como aliás, se dispõe, correctamente, na Directiva sobre o “comércio electrónico”;
f) da clarificação do que se entende por “meios de comunicação à distância” e “sistema organizado de vendas à distância” e da necessidade de uma reflexão mais aprofundada sobre a justificação da manutenção desse critério e dos motivos que legitimam a exclusão da especial protecção de consumidores que contratem à distância com quem utilize esses meios de forma esporádica;
g) da manutenção da exclusão, que não parece justificada, da sua aplicação às viagens organizadas e aos contratos de time-share, bem como à venda de produtos alimentares à distância;
h) da não inclusão, na lista das informações prévias a prestar aos consumidores, dos serviços pós-venda e das garantias comerciais, a rever em consonância com a Directiva relativa às garantias;
i) do regime do direito ao uso e fruição, do dever de guarda e conservação e do risco do desaparecimento ou de deterioração da coisa, durante o período de retractação e do seu transporte, quer do profissional para o consumidor, quer deste para aquele, em caso de devolução, independentemente do motivo (retractação ou não conformidade / defeito / avaria), em ligação com o regime resultante da directiva sobre garantias;
j) da questão da língua dos contratos, que não deve continuar a ser deixada “aos Estados-Membros” (considerando 8);
k) da definição do que seja “dia útil” no direito comunitário, essencial para uma contagem uniforme dos prazos, em particular nas vendas transfronteiras ou da pura e simples recondução de todos os prazos a dias seguidos de calendário;
l) da natureza da comunicação do exercício do direito de retractação – recipienda ou não – com as respectivas consequências jurídicas;
m) da prevenção dos riscos de incumprimento contratual e do regime da inexecução pontual ou da execução imperfeita das obrigações de entrega dos bens ou da prestação dos serviços;
n) da manutenção da exclusão dos bens confeccionados segundo especificações do consumidor;
o) da necessidade de dar um maior ênfase à consideração do fenómeno crescente da negociação por telefone e por telefone móvel (m-comércio), com a ponderação do estabelecimento de um regime geral de “opt-in” para protecção contra as solicitações não desejadas;
p) da referência no regime da directiva às questões relativas à contrafacção e certificação de bens e à protecção dos direitos de autor e direitos conexos particularmente fragilizados nas vendas à distância;
q) da extensão das obrigações de informação a todas as partes interessadas, com particular incidência nos grupos de consumidores mais vulneráveis, como menores, idosos ou deficientes, à semelhança do já hoje previsto na directiva sobre as práticas comerciais desleais;
r) da necessidade de prever um sistema sancionatório eficaz e suficientemente dissuasório para o incumprimento das obrigações previstas na directiva.

No entender do CESE, a adequada ponderação sobre estas questões é fundamental para atingir o objectivo que a Directiva se propõe de garantir que os consumidores de bens e serviços transaccionados à distância tenham uma protecção equiparável à que é justamente assegurada nos contratos presenciais.

Vá para fora cá dentro... E leve um escroque consigo...

Da generosa gratuitidade à mais execrável onerosidade

“Telefonaram-me (era uma voz feminina) a dizer que me ia ser oferecido um cartão de acesso privilegiado às POUSADAS DE PORTUGAL / GRUPO PESTANA.

Anuí. Forneci os meus dados, como me fora solicitado. E pediram-me como confirmação dos dados pessoais, o nº de cartão de crédito. O que é, aliás, habitual em hotéis.

Qual não é o meu espanto quando me enviam o cartão e uma nota de débito de 185 euros.

Por se tratar de um clamoroso abuso, gostaria de saber como deveria agir em defesa dos meus direitos.

Participei do caso ao Centro de Informação ao Consumidor da minha localidade.”

Leitor identificado

1. O n.º 4 do artigo 9º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, prescreve imperativamente:

“O consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação, nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa.”

2. No seu desenvolvimento, o artigo 29 do DL 143/2001, de 26 de Abril, dispõe consequentemente que:

“1- É proibido o fornecimento de bens ou a prestação de serviços ao consumidor que incluam um pedido de pagamento, sem que este os tenha previamente encomendado.
2- O destinatário de bens ou de serviços recebidos sem que por ele tenham sido encomendados ou solicitados, ou que não constituam o cumprimento de qualquer contrato válido, não fica obrigado à sua devolução ou pagamento, podendo conservá-los a título gratuito.
3- A ausência de resposta do destinatário, nos termos do número anterior, não vale como consentimento.
4- Se, não obstante o disposto nos números anteriores, o destinatário efectuar a devolução do bem, tem direito a ser reembolsado das despesas desta decorrentes no prazo de 30 dias a contar da data em que a tenha efectuado.
5- A proibição do fornecimento de bens não solicitados ou encomendados não se aplica às amostras gratuitas ou ofertas comerciais, bem como às remessas efectuadas com finalidade altruística por instituições de solidariedade social, desde que, neste último caso, se limitem a bens por elas produzidos.
6- Nas hipóteses previstas no número anterior, o destinatário não fica, no entanto, obrigado à devolução ou pagamento dos bens recebidos, podendo conservá-los a título gratuito.
7- O disposto no presente artigo aplica-se a todas as formas especiais de venda previstas no presente diploma, salvo no que se refere ao disposto no n.º 2, o qual não se aplica ao envio de bens ou prestação de serviços realizados nos termos previstos no artigo 9.º, n.º 3.”

3. Ora, o facto em si constitui um ilícito de mera ordenação social passível de coima de 3.500 a 35.000 euros.

4. Para tanto, deve ser denunciado o facto à Delegação Regional da ASAE – Autoridade de Segurança Alimentar e Económica – com atribuições no locus delicti, a saber, no lugar em que o ilícito se cometeu, para tanto devendo considerar-se o do domicílio do consumidor.

5. Para além do mais, o consumidor poderia ter conservado o cartão – para o utilizar gratuitamente, já que essa é uma das vertentes da moldura sancionatória do ilícito de consumo, que acresce à que releva do direito de mera-ordenação social.

6. Como houve um aproveitamento da situação em concreto, não se afigura despiciendo invocar a moldura da burla e, nessa medida, dar dos factos parte, de análogo modo, ao Ministério Público.

6.1 Cfr. O que o artigo 217º do Código Penal prescreve:

“1- Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
… “

7. Ademais, e através da Câmara Municipal - Centro de Informação Autárquico ao Consumidor -, deve emitir-se ofício dirigido ao Presidente do Conselho de Administração das POUSADAS DE PORTUGAL / GRUPO PESTANA, de molde a atalhar a disseminação de tais práticas desleais (na vertente enganosa, na acepção da Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005), no mercado, com as gravosas consequências que delas derivam.

8. Em complemento, a Câmara Municipal deveria emitir ainda uma RECOMENDAÇÃO, por edital, a alertar a população do Concelho para a eventualidade de tais práticas e para os remédios de que deve lançar mão sempre que os munícipes sejam vítimas dos artifícios, sugestões e embustes que nelas se encerram ou de que se socorrem. E o Instituto do Consumidor fazer outro tanto em relação ao País.

EM CONCLUSÃO
1ª Produtos ou serviços não encomendados (ou astuciosamente ofertados com a ulterior exigência de preço) não vinculam o destinatário ao pagamento do que quer que seja.

2ª Tal facto, para além de um ilícito de consumo com as consequências cíveis que se lhe aparelham, constitui um ilícito de mera ordenação social passível de coimas que, no limite, podem atingir os 35 000 euros.

3ª Na circunstância, é ainda susceptível de configurar um ilícito penal – crime de burla -, previsto e punido pelo artigo 217 do Código Penal, cuja moldura é de pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

4ª Deve do facto ser dado parte tanto à ASAE – Autoridade de Segurança Alimentar e Económica – como ao Ministério Público.

5ª Deve ainda, salvo melhor ponderação, emitir-se uma RECOMENDAÇÃO à população do concelho, de molde a acautelar-se perante situações semelhantes.

6ª Por último, tem de ser dirigido formal ofício a prevenir as POUSADAS DE PORTUGAL/GRUPO PESTANA, de molde a reconformarem procedimentos e agirem contra quem - com tamanha deslealdade e flagrante má-fé -, enreda, no mercado, os consumidores por mais prevenidos que se achem.

Mário FROTA
Presidente da apDC - associação portuguesa de Direito do Consumo